關注我們 請點擊上方“德勤中國Deloitte“↑
隨着高凈值人士私人財富管理和傳承的需求得到越來越多的關注，信託作為財富管理的一種重要工具進入了公眾的視野。而境外信託因其在制度完善、資產隔離、高度保密性、設置靈活性等各方面的優勢，在過去十多年獲得擁有境外資產的高凈值人士尤其是境外上市公司股東的青睞。本文從委託人律師的角度出發，就境外信託設立中常見的七個實務操作問題進行了較為詳細的闡述。
一、選擇設立境外信託的基本考量因素
高凈值人士設立境外信託的緣起各種各樣，但是在決定選擇信託還是遺囑或是保險等其他財富管理和傳承工具時1、或是在決定選擇國內信託還是境外信託時，作為委託人和委託人的律師往往會根據委託人的資產狀況、家庭狀況和擬達到的目的進行綜合考量。這些考量的因素可能包括：
1. 資產的類型和所在地
具體來講，目標資產是動產、不動產抑或股權，是位於境內還是境外，如果該資產位於境內，那麼在現行的外匯和稅務規定下是否有將其轉移至境外的可行性以及轉移成本的多寡等都是在設立信託時需要考慮的事項。一般來說，如果目標資產位於境外，境外信託會是一個非常值得推薦的財富管理和傳承方式。與之相比，就境外財產選擇遺囑可能會產生以下方面的問題：
(1) 如果委託人在一份根據中國法律出具的遺囑中同時對境內和境外財產的處置加以規定，則就境外資產處置的部分，該遺囑從形式到內容在境外資產所在地的法律下是否有效值得注意；
(2) 再者，如就境外資產的處置，委託人根據資產所在地的法律另行立下一份遺囑，該遺囑往往須經過複雜的遺囑認證程序（probate proceedings）以證明其有效性，而且繼承人和其他第三人還可能挑戰遺囑的有效性從而給遺產的順利繼承造成困擾；以及
(3) 就繼承人根據遺囑繼承的財產，不少國家和地區可能會徵收遺產稅而且稅率有時高達50%，由此會造成資產的減損。
然而如果選擇境外信託，在對其信託架構和條款進行適當設計的情況下，則可以有效地避免通過遺囑方式進行財富傳承所帶來的上述諸多問題。
2. 委託人的家庭狀況
委託人的年齡、健康狀況以及其婚姻、子女甚至孫子女等家庭關係狀況是選擇信託時需考量的一系列重要因素。境外信託一般都具有極強的私密性，有的法域不要求信託進行登記，有的即使要求信託登記也不會涉及信託的具體內容。在一些信託中，受益人在收到信託收益之前都不知曉自己是受益人，也可能始終難以知曉其他受益人的身份，這都為信託委託人決定受益人及其受益份額，避免受益人之間的紛爭提供了很大的設計空間。此外，信託有效存續期間，在受託人接受的情況下，委託人也可以通過修改《意願書》對受益人及其受益份額進行變更，而不必像遺囑那樣必須遵守法定的遺囑修訂程序。
3. 受益人的背景以及將來的生活、職業規劃
具體來說，主要考慮受益人自身是否具備財務管理能力、其所從事的職業的風險程度以及將來的生活和事業主要是在境內還是境外。
4. 委託人具體擬以信託達到的目的
境外信託是一個寬泛的概念，委託人可以根據其擬達到的具體目的來選擇適用法律和具體信託類型。舉例來說，後代的教育和生活保障是高凈值人士最關注的問題之一，根據目前中國信託法的規定，就受益人從信託取得的收益，債務人是可以要求用於清償債務的2，而境外某些法域關於禁止揮霍信託的規定就可以達到隔離信託受益人之債權人的目的。簡而言之，如果委託人在信託中加入禁止揮霍條款，規定信託受益人無權轉讓其在信託中的收益、受益人的債權人亦無權要求受益人以信託收益償還債務，則在不超出受益人生活、教育等所需的金額之內，受益人的債權人無權要求信託受益人支付信託收益以實現其債權，同時因為受益人轉讓信託收益的權利被限制並且其也無權支配信託中的財產，因此可達到防止受益人揮霍的目的。
二、受託人的選擇
委託人在決定設立境外信託後，第一步往往是和委託人律師一起選擇境外信託的受託人。境外信託受託人根據不同法域有多種不同形式，其中獨立信託公司和私人銀行是兩類重要的選擇。回顧中國高凈值人士在過去10多年設立境外信託的歷程，私人銀行以其良好的聲譽和悠久的財富管理歷史而深受青睞，同時近年來獨立信託公司憑藉其服務的多元化和靈活性也吸引了越來越多的中國客戶。
總體上來說，私人銀行在聲譽和全球化服務上更顯優勢。私人銀行依託於某一商業銀行母體，多具有悠久的歷史和全球化的網絡，其所能夠提供的產品和服務也更為全面和完善。與之相應，私人銀行的家族信託業務僅向其客戶提供，而各大私人銀行的客戶審核系統都是比較嚴格的，耗時也可能較長，這對於希望在最短的時間內完成信託設立的非私人銀行客戶來說有時是一個挑戰。另外，私人銀行的信託設立和管理的費用一般比獨立信託公司較貴，設立家族信託的門檻也更高。但這些並不妨礙傳統私人銀行對高凈值客戶和超高凈值客戶的吸引力，據公開渠道信息顯示，很多在世界範圍內名望極響的家族財產都是由頂尖私人銀行打理的，如英國皇室成員青睞於英國歷史最為久遠的私人銀行庫茨銀行（Coutts & Co.）；中國同樣有此種趨勢。
相較而言，獨立信託公司的服務更為靈活。首先，在開發家族信託產品過程中，獨立信託公司一般願意在全面了解客戶背景及需求後為客戶量身定製適合的信託產品，在信託條款的設置上也較為靈活。其次，獨立信託公司所能接受的信託資產也更為廣泛，大多數私人銀行設立家族信託時，通常只接受該銀行賬戶上的現金、債券和上市公司股權等；但獨立信託公司則可接受絕大部分類型的資產，包括但不限於離岸非公開上市公司的股權、遊艇或私人飛機等等3。另外，獨立信託公司的信託設立費用和信託管理年費一般與私人銀行相比相對較低。
綜上所述，委託人應該根據其資產規模、風險偏好、信託費用的敏感度，選擇合適的受託人。實踐中，這通常是委託人律師的一項重要工作內容。經驗豐富的律師往往對主要的私人銀行和獨立信託公司的服務質量、特點、報價以及所持信託牌照都有所了解，能夠為委託人提供合理的建議。
三、信託設立地的選擇
如上所述，選擇受託人時一個重要的考量因素是候選信託服務機構持有的信託牌照所指向的信託設立地法律是否能夠滿足委託人設立信託的目的。下文將簡要介紹常見信託設立的離岸地和准離岸地的信託法律和實踐的突出特點。
離岸地區得益於其成熟的信託法律、優惠的稅收、穩定的政治環境、嚴格的保密措施，成為高凈值人士信託設立地的熱門選擇。比如英屬維爾京群島的VISTA信託（Virgin Islands Special Trusts Act），可限制受託人干涉其持有的英屬維爾京群島公司的實際運營，公司管理由原股東及董事進行。當委託人希望通過信託長期持有家族企業以達到家族財富傳承的目的，但又不希望失去對家族企業的掌控權時，VISTA信託是一個較好的選擇。開曼群島的STAR（Special Trusts-Alternative Regime），則是人和目的信託的混合信託，而如英屬維爾京群島等其他離岸地區的信託僅可在為人設立或為目的設立中選擇其一，而不能混同。庫克群島是最先立法鼓勵設立離岸信託的離岸地區4。庫克群島法律對信託的保護程度極高，針對委託人的債權人對信託的訴訟，庫克群島將證明標準從普通的民法標準提高到了刑法標準，即排除合理懷疑（beyond reasonable doubt）。在此種情形下，債權人實際上很難撤銷信託。值得注意的是，為了能夠使家族信託得到庫克群島特別法案下的保護，信託必須註冊登記，但是這種註冊登記也只需提供家族信託成立的日期、信託名稱和受託人名稱，而並不涉及敏感的具體信息5。
相較於上述離岸地區，香港和新加坡等准離岸地對於吸引中國高凈值人士在其司法管轄領域設立境外信託也有其固有的優勢——作為距離中國內地最近的兩大全球金融中心，臨近並了解中國內地，深刻把握了中國高凈值人士的需求。香港當局於2013年底頒佈了修訂後新版《信託法律》，新規（1）賦予受託人更大的預設權力，以便更有效地管理信託；（2）提供適當的制衡，以確保受託人妥善行使新的權力；（3）引入反強制繼承權規則。改革後的香港信託制度更加迎合了中國內地高凈值人士的需求。而新加坡對於信託行業的管理也非常完善，對受託人的監管相對嚴格，新加坡的專業受託人必須獲取執照並接受有關部門的監管，還需符合嚴格的盡職調查標準以及相關的申報要求。同時，在新加坡信託法律體制下，允許在信託中限縮受託人的義務，將其原本的投資義務轉移給外部的投資顧問，投資顧問則可由委託人指定6。但在香港或新加坡設立境外股權信託並不如英屬維爾京群島、開曼群島等離岸中心簡單直接，在設立股權信託的情形下，往往涉及到股權安排，需要在境外設立控股公司，而新加坡公司的運營成本會相對較高。
事實上在境外信託實務中，各常見信託設立地往往沒有絕對的優劣之分，需根據委託人具體的情況和需求，在了解各法域信託法律政策的前提下，選擇合適的受託人與信託設立地。一般而言，中國內地高凈值人士傾向於選擇在英屬維爾京群島、香港或新加坡三地設立信託；但是如果多數資產位於法國等歐洲國家地區時，那麼在靠近歐洲大陸的離岸島嶼（比如根西島或澤西島）設立信託也會是較好的選擇。除此之外，值得注意的是，由於高凈值人士資產的多樣性、複雜性及內在聯繫，往往不應孤立地考慮家族信託設立地問題，而應當與其他財富管理考量相關聯，特別是在持有家族企業的情形下，還應考慮家族企業註冊地投融資便利、稅收優惠程度等因素。
四、委託人的權利保留
信託設立的主要文件包括《信託契約》（Trust Deed）和《意願書》（Letter of Wishes）。除此以外，根據信託架構，信託文件還可能包括《保護人委任函》、《投資管理人委任函》、《相關公司指定函》等。其中信託契約是最重要的法律文件。
在設立境外信託時，委託人通常會看到在境外私人銀行或信託公司提供的信託契約的初始版本中，受託人權利的設置是很寬泛的，而預留給委託人的權利則非常有限，這往往會引起委託人的不安，因此會要求在信託契約中對受託人權利增加諸多限制，甚至會要求受託人在行使每一項職責之前必須徵得委託人和/或保護人的事先書面同意，但是控制權保留的設計在一些情況下會對信託的效力、以及信託的稅務狀況帶來影響。因此，在信託實踐中，即使一些法域允許委託人在信託文件里保留一定的權利，例如確定適用的法律、擔任投資決策人或參與投資委員會、委任及罷免受託人、增加和排除受益人等，也要具體看保留這些權利的法律和稅務影響是什麼，然後決定是否保留以及如何保留，比如是由委託人直接保留還是通過保護人間接保留等。實踐操作中，委託人、受託人和保護人權利的分配需由委託人、委託人律師、稅務師以及受託人綜合考量各種因素後根據所適用的法律規定做出最終設計和平衡。
值得一提的是，股權是一種非常特殊的資產，與現金、房地產等財產不同，將其放入信託後，不僅涉及到保值增值的問題，還涉及如何進行公司治理的問題，所以股權信託可以說是信託治理結構和公司治理結構結合的產物。正是基於股權作為信託財產的特殊性，一些國家和地區的信託法對股權信託委託人的權利保留做出了一些特別的處理。以典型的VISTA信託為例，根據 《2003年英屬維爾京群島特別信託法》（Virgin Islands Special Trusts Act 2003）（「《特別信託法》」），只有 BVI 公司的股份可以通過 VISTA信託讓受託人持有7，並且其中一名受託人必須是經認證的 BVI 受託人或BVI私人信託公司。股權作為信託財產後，股權的法定所有權人為受託人或受託人為持股目的而另外設立的BVI控股公司，而信託委託人或由委託人指定的主體將擔任BVI控股公司和原BVI公司的董事或執行董事，承擔公司的管理職責。信託文件可以詳細規定董事任命和免除的具體規則，以最大程度減少受託人通過其選擇任命的董事干涉公司管理的可能。實際上，《特別信託法》規定除非「利益關係人」有效投訴，受託人一般不得介入公司事務。如此以來既滿足了股權信託的委託人希望在轉移了股份的所有權後繼續管理公司的需求，同時也滿足了受託人在法律上持有作為信託財產的公司股份後免於監督和介入公司事務以減少其自身風險的期望。這樣的設置也與公司法下所有權、經營權分離的法理相吻合，可以說是信託和公司這兩樣法律工具的有效結合。
即使在其他法域，只要當地法律允許，也可以對信託架構和信託文件進行設計，達到將股權信託相關公司的管理權在信託成立後仍由委託人或委託人指定的主體繼續管理和控制的目的（例如由保護人指定委託人或指定委託人所信賴的人擔任公司的投資管理人）。
五、委託人對信託財產的處分權
信託設立的一大核心是信託財產。無論學術界對於信託財產所有權性質和歸屬的認識有多大的差異，委託人將其資產以贈與的方式作為信託財產轉移至受託人名下，都是對該資產的重大處置。該處置行為有效的前提是委託人有相應的民事行為能力且對該信託財產有權處分，一般情況下，設立信託時委託人應對該擬設信託財產擁有所有權，並且擬設信託財產上不存在會妨礙該財產進行轉移的其他權利限制。因此，在信託設立時，委託人應對其擬放入信託的財產的處分權問題進行審慎考慮，否則可能因為無權處分而導致信託被擊破。
設立境外信託時，受託人往往會要求委託人在信託文件中承諾和認可委託人對信託財產擁有絕對的權利，有權以贈與的方式進行處分及該贈與行為並非基於受託人的意見和建議。委託人律師經常碰到的另一個問題是即將放入信託財產的資產是否為夫妻共同財產，如果是夫妻共同財產，則一般建議設立信託時由委託人配偶出具同意函。該同意函列明的事項要具體清晰，對於配偶的身份、哪些夫妻共同財產將作為信託財產以及放入哪個具體的信託都要有詳細、準確的描述。
六、境外信託相關的外匯管制問題
為中國客戶設計境外信託架構時，中國的外匯管制也是一個重要的考慮點。受益人的國籍、經常居住地以及將來的學習和生活計劃，會決定他從信託所獲得的收益的保留和使用地主要是位於境內還是境外，如受益人從境外信託獲得的收益需要匯回境內，則還需要考慮如何設計信託的架構包括對受益人類型的設計，進而儘可能確保在中國外匯管制的框架下受益人能夠最終收到來自信託的收益。
另外，如果境外信託係為股權信託且信託委託人系國家外匯管理局37號文8所規制的境內居民個人（包括中國公民或者因經濟利益關係在中國境內習慣居住的境外個人），當其擬以持有的公司股份作為信託財產設立境外信託時，37號文的相關登記要求也需要加以考慮。
七、對信託受益人的教育、指導和協助
信託設立時委託人需要重點關注的是信託文件中委託人、受託人以及保護人之間的權利和義務的劃分。但是，在信託如期設立後，尤其是在委託人不在世而信託繼續根據信託文件存續時，受託人和受益人的關係處理就顯得尤為重要。
家族信託在國內還是一個相對新鮮的事物，而與婚前協議、遺囑甚至保險這些財富管理工具相比起來，它是一個更加複雜的法律關係。為了使這個法律工具真正發揮它的效用，委託人不僅應當關注信託架構設計、信託文件的編製和審閱，切實地知曉其在該信託法律關係中的權利和義務；對於處於這個法律關係另一端的受益人，委託人也應考慮通過律師適時對主要的受益人進行教育和輔導，幫助其能夠真正從信託中受益而非陷入與受託人之間無休止的矛盾中。
首先，在不違反委託人對於信託保密性要求的情況下，上述教育和輔導工作可以幫助受益人了解信託的細節，清楚受益人在信託中的角色、具體權利、以及受託人的詳細職責。取決於信託文件和適用法律的規定，除了信託利益的受益權外，信託受益人一般還會享有信託財產損害的救濟權以及在特定情況下的受託人的解任權和選任權，受益人應當知曉這些權利並了解在何種情況下可以行使。同時，受益人在信託法律關係中一般並沒有法定的義務，但是有的信託文件會設定受益人獲得信託收益的前提條件。在符合委託人意願的情況下，律師應當幫助受益人提前了解這些前提條件以便規範和調整其行為。
另外，在信託存續的過程中，律師可以協助受益人定期與受託人召開會議，了解信託賬戶的狀況並且讓受託人知曉受益人個人的財務狀況。因為多數受益人並不具備財務或投資方面的教育背景或經驗，可建議受益人在與受託人的會議之前在專業人士的幫助下審閱受託人信託賬戶明細、投資方案以及將在會議上討論的具體問題以便做好充分的準備，促使其更好地行使受益人的權利，幫助委託人真正實現信託的目的。
總之，境外信託的設立是一個綜合工程，委託人應當與其律師就其詳細狀況和具體需求進行充分的溝通，並在此基礎上與信託服務機構、託管行、稅務師等相關各方保持良好的協作，通過信託架構和信託文件的設計最大程度地實現財富管理和傳承的目標。
作者：
任文霞
上海勤理律師事務所
資深法律顧問
郵箱：janren@qinlilawfirm.com
註：
1 該述財富管理和傳承工具並不是相互排斥的，很多情況下都可以結合使用。
2 中國《信託法》第四十七條規定「受益人不能清償到期債務的，其信託受益權可以用於清償債務，但法律、行政法規以及信託文件有限制性規定的除外。」這一規定為禁止揮霍信託的設計提供了可能性，但是是否據此可以判定中國的《信託法》認可禁止揮霍信託及其效力仍有很大的疑問。
3 恩希企業傢俱樂部，家族信託離岸地選擇淺析，http://www.sinotf.com/GB/News/1001/2015-04-17/3NMDAwMDE4ODg3Nw.html， 於2016年1月8日訪問。
4 Law Office of Robert J. Mintz, The Cook Islands, http://www.rjmintz.com/asset-protection-trust-or-offshore-trust/countries-with-favorable-laws/the-cook-islands/, accessed on 07/01/2016.
5 同4。
6 柏高原，家族信託架構設計中的若干法律問題，《投資與合作》，2014:10-11。
7 當然也可以設立BVI公司，將位於其他法域的股權或其他資產轉到 BVI公司名下，達到適用《特別信託法》的目的。
8 2014年7月4日實施的《關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》，本文簡稱「37號文」。
