作者：畢馬威國際稅主管合伙人邢果欣

          畢馬威稅務合伙人 袁世也

編輯：王馨妍

網上瞬間炸開了鍋，各種猜測、解讀都有。如法律、商業方面的影響。從稅務角度看，由於VIE是受控實體，該轉讓利得可能比較有限，稅務影響也可能並不顯著，馬雲可能不需要繳很多的稅。看到這裡，可能有人會問，VIE結構的稅務問題，是不是就這麼簡單呢？是不是就不需要被關注呢？

鑒於很多讀者對VIE有點一頭霧水，現在給大家解讀一下。

為什麼需要搭建VIE

CFO老司機：現在去美國上市基本都是VIE架構。經營互聯網公司，需要拿到ICP證。外資公司在國內投資，儘管國內對行業開放了外資持股的比例，但如果沒有ICP證，沒法做互聯網運營。所以只能投VIE結構的外資公司，如註冊在開曼、BVI的公司在國內投資的公司（即WFOE）。

這個外資公司不能做真實運營，真實運營由運營實體（VIE）做。但WFOE和VIE之間不能建立股權， 一建立就不是純內資公司。為了拿ICP證，不能有股權關係。那WFOE和VIE怎麼產生關係，通過簽訂一些列協議，商業上可以產生交易的協議。如運營控制類協議、利潤轉移類協議、簽訂商標使用權、域名的協議等。

通常VIE實體里設置真實運營的部門，實質上做業務、銷售、電商運營等，WFOE提供技術產品支持、市場支持、人事行政、財務支持。簡單來說「外資公司相當於內資公司的外包，內資公司賺到的錢，以轉移定價的形式轉到外資公司」。

對於稅務部門來說，利潤轉移是否合規，稅收繳納是否足量，都會進行監管。在這個過程中，公司會聘請四大、律師對轉移定價進行合規分析，什麼情況轉移利潤，內資公司轉移多少利潤合適？不同行業，轉移定價方法、轉移比例不一樣。從而使最終留在VIE的利潤是合理的水平，是可以經受稅務部門挑戰的。

對於企業來說，搭建VIE架構的成本主要包括轉移定價分析成本、律師成本，和隱形的合規風險。一旦稅務局challenge公司，公司需要花更多時間和精力解釋，隱性成本大。

圖一：阿里巴巴VIE重組後結構

對於這個問題，從業多年的筆者認為，VIE結構從搭建到運營，再到撤出；涉及到很多複雜的，甚至多變的稅務風險。很多企業、投資人在上面吃了很大的虧；實在是馬虎不得。

這裡舉幾個例子和大家分享下VIE結構的稅務問題。

A: 搭建VIE結構

很多人都清楚，國內的VIE結構搭建，是為了使一些法律上外資受限的行業，如電商，如文娛等，能接受外國投資，並在未來在境外上市。與紅籌架構的「股權控制」相比，VIE架構是「協議控制」。

濫用VIE架構可能對企業上市造成不利影響。比如，香港聯交所要求，VIE架構的涉及應僅限於企業的業務目標，以及把與相關中國法規出現衝突的可能性減至最低。如證據顯示VIE架構對企業運營模式而言是不必要的，則該VIE架構被視作違反相關法規的風險當會較高。

圖二：紅籌架構和VIE架構

上圖的架構，是很典型的紅籌以及VIE架構；兩者都能實現海外上市；只是上市企業的業態是否受到國內法規限制而已。但在實操層面，我們接觸到多個案例；企業在沒有受到法規限制的情況下，還是搭建了VIE結構。

案例一：某環保設備生產企業A，為謀求海外上市，在某諮詢顧問的建議下，搭建了VIE架構。該企業找到我們進行VIE架構的稅務籌劃，但是我們對其從事行業了解之後，發現該行業並未受到外資准入限制，並不需要搭建VIE結構。在我們的建議下，企業與其法律顧問確認，該企業目前所從事的業態，確實使用普通紅籌就可以了。

在這裡，我們想提醒企業，搭建VIE架構之前，先考慮下，是否有必要搭建VIE。因為VIE架構不是沒有成本的，協議控制下，需要對WFOE注入大量實質性（人員、資產、業務等），才有機會從VIE收取費用，並進而將運營環節的收益，以現金的形式提供給投資人，同時也能把VIE的收入併入到財務報表裡。WFOE和VIE兩者間人員和業務的轉移，轉讓定價是否合規，稅務機關非常關注。最終必須留在VIE的現金利潤（cash trap），都會給企業及投資人帶來紅籌架構之外的成本，而且這成本可能還不低。

當然，在實操層面，我們也遇到過沒有行業限制而搭建VIE結構的公司。這種安排的一部分原因是，原有企業作為內資企業發展了很長時間，直接搭建紅籌有很大的困難；於是就退而求其次，搭建了一個類似VIE的結構。我們並不否認此類架構存在的價值，但是仍然建議企業在搭建架構的情況下，充分考慮到架構運營期間的合規性成本和其他不確定性；綜合考慮後再決定控股架構。這也是我們一直所強調的，即在架構選擇時，應綜合比較重組環節稅負+運營環節稅負+退出環節稅負。

案例二：近期有一家擬搭建VIE結構的互聯網電商企業請教我們，現在境外的架構是不是還是典型的自然人+BVI安排？在我們看來，這種過去百試不爽的安排，在現行的CRS+個稅反避稅政策環境下，已經很難奏效。CRS政策提供了信息披露的機制和渠道，境內自然人在境外的個人賬戶和BVI殼公司都會視為自然人直接持有。「說白了，你在境外協議國有多少賬戶，賬戶里有多少錢，賺了多少，國家都知道，都要按照中國公民的個稅計算方式徵稅。」CFO老司機解釋道。

而個稅反避稅政策，則授權中國稅務機關對個人通過不合理商業安排謀取不當稅收權益的行為進行打擊。VIE架構下的企業分紅，如果投資人仍然採取將從上市公司或境外股權處置獲取的收益至於BVI公司，而不做分配的方式試圖避稅，則極有可能被稅務機關進行挑戰：

「有下列情形之一的，稅務機關有權按照合理方法進行納稅調整：

（二）居民個人控制的，或者居民個人和居民企業共同控制的設立在實際稅負明顯偏低的國家（地區）的企業，無合理經營需要，對應當歸屬於居民個人的利潤不作分配或者減少分配；」（個人所得稅法修正案第8條）

那麼，在個稅改革環境下，如何搭建稅務有效的稅務架構呢？我們也關注到，市場上已經有人在探索搭建信託架構。對此，我們有兩點建議：第一，需要充分了解信託的機制以及維護成本/風險；第二，需要對個人所得稅法後續配套政策持續關注。

B：運營VIE結構

VIE結構的基礎功能，是通過協議將VIE的併入財務報表；更進一步的功能是將VIE獲取的利潤轉到WFOE，進而輸送到境外架構中。在實操層面，基於種種歷史原因，部分企業並不能夠實現後面這個利潤輸送的效果，而只能維持並表，並通過企業估值（市值）的增長在資本市場套利；而VIE層面滯留的利潤也就形成了所謂的現金陷阱（cash trap）

案例三：2017年年底-2018年年初，我們曾協助某互聯網企業應對稅務檢查；主要爭議點就是WFOE（註冊於某直轄市）從VIE（註冊於省會城市）收取服務費的真實性和合理性。根據稅務機關的立場，相對VIE來說，WFOE方面人員很少（約為VIE員工人數的15%），業務也不多，不應該從VIE收取過多的服務費。後來經過一些溝通，以及轉讓定價方面的調研，最終稅企雙方達成了一致：企業對WFOE層面的收入確認進行了一些調整。

這個案例背後的故事非常值得玩味。這家也  曾諮詢了關聯交易事項；但並沒有人員、業務調整等，而只是簽署了一系列沒有實質性的合同；最後導致被稅務機關挑戰。誠然，我們不能完全從稅務角度考慮，將人員和業務至於企業並不想發展業務的實體；但是在進行商業決策（特別是新業務拓展）的時候，至少應該將稅務因素與其他因素一起考量，儘可能提升WFOE的實質性，增強稅務合規性。

案例四：某教育類企業為了向境外派息時，適用中港之間的優惠預提稅稅率（5%），在香港當地開展了一些業務，同時也成功申請了香港居民納稅人。那麼，獲得香港居民納稅人身份，是否就意味着能夠適用協定待遇呢？不盡然。

圖三：Cayman-HK-PRC結構

根據相關政策，享受「股息、利息、特許權使用費」的協定待遇，需要滿足更高的條件，也就是符合「受益所有人」條件。受益所有人，對境外企業（這裡的香港公司）實質性有着更高的要求，並不僅僅是居民納稅人這麼簡單。實操層面，很多企業的境外控股公司，雖然有一定的業務開展，但並沒有充分的實質性，去成就受益所有人的要求。而構築香港公司的實質性，成本也很高。很多時候企業需要仔細權衡後，才好決定是否在香港進一步拓展業務。我們的經驗是，境外控股公司的實質性充實需要和其商業計劃相匹配，這樣一不突兀，二能控制成本。

這時候有人會問了，如果很難進一步夯實香港公司的實質性，是否就和協定待遇徹底無緣了呢？也沒有這麼絕對。根據《國家稅務總局關於稅收協定中「受益所有人」有關問題的公告》(國家稅務總局公告2018年第9號）的規定，如果申請人（這裡的香港公司）不是受益所有人，而直接持有其100%股權的母公司是受益所有人，申請人亦可以享受相關協定待遇。在這裡，Cayman公司就可以做文章了。畢竟根據9號文件的政策，締約方居民且在締約對方上市的企業，可以直接被認定為受益所有人。

C：退出VIE結構

在境外退出的時候，可能有兩種情形：一種是IPO之前退出，一種是IPO之後退出。對於IPO之後退出，現在國內的稅務實踐方面，稅務機關越來越多的認同該種情形下，穿透上市公司架構，並對間接股權轉讓徵稅，是比較激進的。換句話說，IPO之後退出時的間接股權轉讓，被稅務機關挑戰的概率在不斷減小。

圖四：間接股權轉讓

而IPO之前退出，仍然面臨著被認為是沒有合理商業目的的間接股權轉讓，並進而被徵收中國企業所得稅的風險。關於合理商業目的的探討，業界很多討論，這裡不再贅述。我們結合兩個案例，討論下收入確認和成本抵扣的問題。

案例五：2018年上半年，我們接觸到一個投資人，他們計劃從一家搭建了VIE架構的遊戲公司裏面撤出來。當時已經和稅務機關有過幾輪溝通，由於當前的情況很難證明其間接轉讓股權的合理商業目的，稅務機關要求其對間接股權轉讓所得繳納企業所得稅。

在我們了解情況之後，發現該股權轉讓行為基本上落入了7號公告（《國家稅務總局關於非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》）第四條的預設條件，也就是所謂的「突然死亡」；基本上無法全身而退。那麼，還有可以挽回的地方么？這個可以有！

經過調研，我們發現，該股權轉讓對應的境外股權（Cayman開曼公司+香港公司），雖然沒有實質業務，但並不是殼公司：Cayman開曼公司有一些IP，而香港公司有一些應收款。這些資產都與被間接轉讓的中國股權無關，應在收入確認的時候予以剝離，從而有效的降低間接股權轉讓的稅負（比投資人預期稅負低了40%左右）。

這個案例看似簡單，其實很多企業都在上面栽了跟頭。一種慣性思維是，境外的業務沒有實質性，無法通過合理商業目的測試，就直接被拋棄了。實際上柳暗花明，境外資產還是有利用空間的。

案例六：某美元基金2015年在C輪投資某互聯網公司境外架構數千萬美金，並獲得該企業10%的股權。其後該基金於2017年下半年退出。涉及到間接股權轉讓的稅基問題；基金方面認為是應以其境外投資的幾千萬美元為歷史投資成本，稅務機關則認為應以投資架構投資到中國境內的WFOE的成本為準，也就是需要結合美元基金的持股比例確定；兩者相差4000多萬美金；稅企雙方溝通多輪未果。

在我們介入後，了解到稅務機關的主要顧慮是，他們需要很明確的稅基，擔心境外的情況有問題。對此，我們協助基金將境外的投資文件、銀行流水等提交給稅務機關，並同時強調，間接股權轉讓，是實質重於形式的反避稅程序，應該尊重交易的實際情況。對基金公司來說，如果以對境內投資對應成本作為稅基，將出現其應納稅所得額顯著大於其實際利得的情況。如果按此方式納稅，則可能出現稅收不公平的情況。在經過充分交流之後，稅務機關認可了我們的建議，基金公司方面也很快的繳納了稅款。

D：拆除VIE架構

在搭建VIE之外，出於諸如回歸A股市場等多重考慮，部分企業可能涉及拆除VIE架構。拆除VIE結構的步驟包括，切斷境內和境外股權及協議控制、境外股東退出並中止全部VIE控制協議、終止境外員工激勵計劃、轉讓或註銷境外公司、境內業務重組和股權架構搭建等。由於上述安排可能涉及境內公司股權、資產的轉讓（包括直接轉讓和間接轉讓）或利潤分配，且近年國內稅務法規迭代更新速度快，不同地區稅務機關實務操作中對相關安排的認定存在不同觀點，拆除VIE架構的每一步都可能隱藏着重大涉稅風險。篇幅原因，這裡不再展開討論。

總結

在本文中，我們探討了VIE結構的種種稅務問題和應對思路。而VIE涉及的稅務問題，絕不僅僅只是這些列舉的情形，在香港還是中國內地上市，境內企業如果享受稅收優惠政策，創始人和高管如何進行稅務籌劃，對VIE架構的企業投資稅務盡職調查應該關注什麼，都是重要的稅務事項。再進一步說，華興資本上市也使用了VIE結構，而這種VIE結構的稅務籌劃，又和傳統的TMT行業思路有很大區別。 未來有機會，我們還會繼續與大家分享。

在我們看來，VIE結構的稅務合規與籌劃，應該與企業（包括投資人）的商業計劃相匹配，不宜為了稅務籌劃而籌劃。更不能故步自封，囿於各種陳年稅務解決機制。唯有推陳出新，方有機會在當前複雜多變的稅收政策法規環境下，避開VIE結構的稅務陷阱，實現企業的稅務優化。

最後，以查理芒格的名言與大家共勉：「一個手裡拿着鎚子的人，看什麼都是釘子」。相反，如果我們能突破思維的限制，站的高一點，看的遠一點，VIE的問題也許沒那麼可怕。

右圖：袁世也

作者註：以上內容僅代表個人觀點；此外，基於保密性考慮，本文所涉及到的案例事實均作了一定程度的加工，與實際情況有所差異。

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