作者：李琤｜凌美玲｜張斯怡 環球律師事務所

 

在本文中，我們對2012年以來境外IPO公司的員工激勵計划進行了初步分析、歸納和整理，以供有關各方參考。

 

一、境外IPO公司的員工激勵計劃基本情況

 

經對2012年至今在香港IPO的小紅籌項目（下稱「小紅籌」）和在美國IPO的中國概念股項目（下稱「中概股」）進行案例研究，我們注意到：

 

通常小紅籌架構下於IPO前採納的員工激勵計劃包括三種類型：期權計劃（Share Option Scheme）、股份/股息獎勵計劃（Share Award Scheme）和受限制股份單位計劃（Restricted Share Unit Scheme），其中期權計劃是最常見的類型，此外招股書對員工激勵計劃是按照不同類型分別披露的原則進行披露。

 

而中概股於IPO前採納的員工激勵計劃包括的類型有：options（下稱「期權」），restricted shares（下稱「限制性股份」），restricted share units（下稱「限制性股份單位」），dividend equivalents（下稱「股息等價物」），share appreciation rights（下稱「股份增值權」），share payments（下稱「股份支付」），其中期權、限制性股份和限制性股份單位是最常見的三種類型，此外中概股招股書是根據通過的時間對員工激勵計划進行披露，即招股書披露的員工激勵計劃通常以通過的年份命名（例如2014年激勵計劃），而每個計劃採納的激勵類型可能包括了期權、限制性股份和限制股份單位和其他。

 

二、小紅籌的員工激勵計劃

 

如上所述，IPO前小紅籌的員工激勵計劃通常包括三種類型：（1）受限制股份單位計劃，例如博雅互動、天鴿互動、百奧家庭互動及科通芯城；（2）股份/股息獎勵計劃，例如協眾國際控股、永達汽車、新城發展控股、旭輝控股、新晨動力、景瑞控股、世紀睿科、萬洲國際；以及（3）期權計劃。以下將重點對受限制股份單位計劃和股份/股息獎勵計劃的內容、落實方式和相關的境內居民自然人外匯登記情況進行介紹。

 

主要內容：受限制股份單位計劃的主要內容包括：目的或背景、內涵、參與者（授予對象）、年限、授出及接納（即要約及承諾）的方式、授出限制、受限制股份單位所附權利（是否能轉讓、就其相關的股份是否有投票權及分紅權問題）、股份所附權利、歸屬（一般情況下，公司會在計劃內明確約定董事會或董事會授權的管理委員會有權確定歸屬標準、條件及時間表等問題）、管理、受託人的委任、失效/註銷情況、變更及終止的規定等。而股份/股息獎勵計劃的主要內容包括：目的或背景、對象、客體、有效期、管理、授予（包括授予程序、授予條件及享有決定授予條件的權力的主體）、授予（或歸屬於）獲獎勵人之前相關股份的投票權及分紅權的安排、失效、修訂及終止、歸屬期等。

 

落實方式：受限制股份單位計劃通常通過信託方式落實，股份/股息獎勵計劃也主要是通過信託方式落實，但有個別案例（如協眾國際控股）是通過待達至獎勵及歸屬條件後直接授予承授人的方式落實。通過信託方式落實的，通常是根據計劃的安排，公司或原始股東通過配發、發行新股或轉讓老股的方式向計劃受託人（或代名人）轉讓或發行相應的股份，在歸屬前，由受託人（或代名人）持有該等股份，在達至歸屬條件後，承授人（即獲授權的受限制股份單位或股份的計劃參與人）有權根據計劃的安排或獎勵協議要求受託人轉讓相應的股份或相應的等值的現金（適用於受限制股份單位計劃）。

 

境內居民自然人外匯登記：萬洲國際、世紀睿科等案例未向承授人授出任何相關的獎勵，因而不存在《國家外匯管理局關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2005]75號）（下稱「75號文」）項下的境內居民自然人外匯登記問題。前述其他案例則基本未明確披露承授人是否完成了75號文登記，但也有個別案例，如新晨動力，明確說明根據主管外管部門的意見，固定信託計劃涉及的人士並無直接持有股份因此無須進行75號文登記。

 

三、中概股的員工激勵計劃

 

2012年至今共有19個中概股在美國紐交所/納斯達克公開發售，包括唯品會、58同城、去哪兒網、京東、迅雷以及近日在紐交所掛牌的阿里巴巴等。通常，中概股在公開發售前均實施了員工激勵計劃，總體而言，主要內容包括：

 

類型：期權、限制性股份、限制性股份單位、股息等價物、股份增值權、股份支付和其他董事會決定的類型，最常見的類型是期權、限制性股份和限制性股份單位。

 

對象：僱員、董事、顧問及關聯人士。通常，僱員會被授予期權，董事、高級管理人員等會被授予限制性股份或限制性股份單位。特殊情況下，激勵對象還可能包括上市體系之外的公司及其僱員（例如阿里巴巴的激勵對象還包括了支付寶等其他公司）。

 

數量：各公司視情況而定。值得注意的是，通常在公開發售前，公司歷史上在不同階段實施了不同的員工激勵計劃，公司通過的最新的激勵計劃一般會說明，新的激勵計劃將替代原來歷史上實施的所有激勵計劃，但已授出的獎勵保持有效（例如京東），或者只有新的激勵計劃項下才能授出獎勵（例如阿里巴巴）。公司需要把握在每一個計劃項下、以及全部計划下可授出的股份總數，即將來全部轉換為普通股的股份總數。

 

管理：管理人一般為董事會、董事會下設的專門委員會或者董事會授權的其他委員會。管理人有權決定每位被授予人的行權時間表，並在獎勵合同中進行約定，管理人也有權決定獎勵附加的條件等等。

 

期限：通常為十年。

 

歸屬：總體而言，所有的獎勵可以約定通常為3-6年的行權期間，在此期間內，被授予人根據各自的行權時間表分階段行權，且每個階段只能行權一定的比例。通常，管理人有權決定某項已授予的獎勵在特定期間不能行權，或者加速被授予人的行權時間表。

 

沒收/回購：通常，在獎勵對象與公司終止了勞動關係，或者獎勵對象違反了競業禁止條款，或者獎勵對象從事與公司存在競爭的活動的情況下，公司有權沒收授予其但尚未行權的獎勵，或者回購其已經持有的股份，回購通常按照票麵價值或者按照獎勵對象取得股份所付出的對價。例如，阿里巴巴的2010年高管股權激勵計劃，即在向選中的高管發行優先股的同時附加了不競爭條款，如果持有人參與任何與公司存在競爭的活動，公司有權回購其持有的股份。

 

發行：公司視情況決定在哪個時間節點發行以及如何發行員工激勵計劃項下的股份，例如成立特殊目的公司持有激勵計劃項下預留的股份，屆時向參與人轉移獎勵的股份（例如京東）。

 

境內居民自然人外匯登記：從招股書披露的內容來看，中概股並不會具體詳細地披露激勵計划下的員工的75號文登記情況，但通常在風險因素章節會披露公司無法保證所有的持有公司實際權益的中國居民全部按照75號文的相關規定辦理了外匯登記。

 

四、境內居民自然人外匯登記問題

 

國家外匯管理局於2014年7月14日發佈並實施《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]37號）（下稱「37號文」），原75號文同時廢止。根據37號文，非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高級管理人員及其他與公司具有僱傭或勞動關係的員工進行權益激勵的，相關境內居民個人在行權前可提交相關材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續。據此，參與擬上市公司的股權激勵計劃的員工，依據新發佈的37號文可以向主管外匯部門申請辦理37號文登記。

 

作者簡介：

李琤為環球律師事務所常駐深圳的合伙人，其執業領域主要涵蓋公司併購、私募及境內外上市。

郵箱：licheng@glo.com.cn

凌美玲為環球律師事務所深圳辦公室的律師助理。

郵箱：lingmeiling@glo.com.cn

張斯怡為環球律師事務所深圳辦公室的律師助理。

郵箱：zhangsiyi@glo.com.cn