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中倫律師事務所：H股上市公司破產重整相關法律問題探析 ——以福建諾奇股份有限公司重整案為例

   2016年8月25日  Leave a comment
中倫觀點 | H股上市公司破產重整相關法律問題探析 ——以福建諾奇股份有限公司重整案為例
H股
上市公司是指在中華人民共和國註冊成立，獲得中國證券監督管理委員會（下稱「中國證監會」）和香港聯合交易所有限公司（下稱「香港聯交所」）批准，可以在香港聯交所主板發行境外上市外資股的公司。自2015年4月起至今，筆者及律師團隊作為H股上市公司福建諾奇股份有限公司（下稱「福建諾奇公司」、「公司」）的管理人成員並具體負責該公司的破產重整工作。由於內地和香港地區適用的法律制度不同，證券市場的監管制度和規則也有所區別，與國內公司破產重整相比，H股上市公司破產重整有其特殊性，而且在此之前，尚無H股上市公司成功重整的先例。本文將以福建諾奇公司破產重整案為例，探析H股上市公司破產重整實務中的相關法律問題。

一
福建諾奇公司重整案的基本情況
福建諾奇公司系一家註冊地位於福建省泉州經濟技術開發區的自有服裝品牌零售企業，以中青年男士時尚休閑服飾銷售為主營業務，主要採取外包生產、直營銷售與特許加盟銷售相結合的經營方式進行經營。2014年1月9日，福建諾奇公司在香港聯交所主板上市，股票代碼為01353.HK。2014年7月，公司發生法定代表人丁輝失聯的風險事件，導致公司股價持續下跌並於2014年7月23日停牌，股票市值蒸發超過一半，公司經營情況也逐步惡化並爆發債務危機，陷入經營困境。
福建諾奇公司風險事件發生後，泉州市委、市政府高度重視，迅速組織市政府和開發區相關職能部門成立了福建諾奇公司風險事件應急處置工作組，並通過開展相關應對處置工作以減輕福建諾奇公司風險事件所造成的負面影響。2015年1月20日，經市政府同意，在原工作組的基礎上，成立了「福建諾奇股份有限公司清算組」，並吸收北京市中倫（深圳）律師事務所作為該清算組成員，共同為福建諾奇公司妥善清理債權債務和依法開展各項脫困工作提供幫助和支持。2015年2月11日，債權人以福建諾奇公司不能清償到期債務，且面臨被其他債權人起訴和查封拍賣資產的重大法律風險，有明顯喪失清償能力的可能為由向泉州市中級人民法院申請對福建諾奇公司進行重整。2015年4月1日，泉州市中級人民法院依法裁定受理福建諾奇公司破產重整一案，同時指定福建諾奇股份有限公司清算組擔任福建諾奇公司的管理人。
福建諾奇公司採取的是再建型重整模式，必須通過引入重組方提供資金，以徹底解決公司債務清償、股票復牌及後續經營的一系列問題。為此，管理人以「公平、公正、公開」為原則，通過向境內外發佈徵集信息、多輪次競爭性談判等途徑擇優遴選重組方，並結合福建諾奇公司的實際情況和H股上市公司復牌工作的要求制定了重整計劃草案，草案的要點包括：由原股東無償讓渡一定比例的股份，其中一部分用於引入重組方，另一部分用於分配給債權人以清償債務；重組方有條件受讓股份，並需按照重整計劃的規定為福建諾奇公司提供資金用於償債和後續經營，以及自行承擔股票復牌的工作和相關費用；公司現有的主要運營資產不進行變價處置，由重組方支付相應對價後予以保留，以維持公司後續經營的物質條件和基礎。2016年1月27日，福建諾奇公司重整計劃草案業經債權人會議和出資人組會議表決通過，並於2016年2月1日獲得泉州市中級人民法院裁定批准，現重整計劃已進入執行階段。

二
關於H股上市公司破產重整程序的啟動問題
福建諾奇公司是一家依據《中華人民共和國公司法》註冊成立的境內企業法人，受國內法律管轄，但同時福建諾奇公司又是一家H股上市公司，其上市及發行境外上市外資股均在香港，因此也須遵循香港上市規則和受香港法律管轄。在符合適用國內破產重整程序和香港臨時清盤程序的條件下，利害關係人可以選擇啟動國內破產重整程序或者香港臨時清盤程序，又或者同時啟動國內和香港兩地的前述法律程序，從而出現破產管轄權的衝突和銜接的問題，而如何選擇並啟動合適的法律程序，將是挽救福建諾奇公司的關鍵之一。
在企業破產管轄權方面，各國或地方在一般情況下，根據債務人住所地或者主營業務所在地行使管轄權，這方面產生的問題極少，我國《企業破產法》也是規定破產案件由債務人住所地人民法院管轄。而在香港，就企業破產管轄權方面採取的是「適宜法院理論」，即具有企業破產管轄權的地方可以是公司成立地，也可以是與債務人有充分聯繫的法院，而這種充分聯繫即指債權人從破產程序得到利益的可能性。①香港和內地並沒有就破產案件的管轄權衝突解決問題作出規定，但從兩地的管轄權規則來看，內地公司住所地法院受理H股上市公司破產與香港地區關於破產案件的管轄權規則的理念並不衝突，因為從其「適宜法院理論」的破產案件管轄權規則來看， H股上市公司的實體、資產、營業、大部分債權人及管理層等都在境內，債權人從境內的破產程序中得到利益的可能性更大，如果境內法院已經受理H股上市公司的破產申請，香港法院也有可能不再受理利害關係人在其提出的清盤申請。但如果香港法院已經受理利害關係人向其提出的清盤申請，而利害關係人沒有相應地在境內法院提出破產申請，那麼，基於境內法院的管轄權規則，香港清盤程序並不能直接在境內得以適用和實施，而需要通過司法協助及承認程序進行。
從實務的角度看，在福建諾奇公司重整案中，由於福建諾奇公司主要的財產、經營事務、債權人均在內地，而公司已陷入債務危機和經營困境，股票被停牌，並面臨著大批債權人集中上門討債、財產被陸續查封和執行的重大法律風險，如果僅僅啟動香港臨時清盤程序，而不啟動國內破產重整程序，後續將會面臨諸多難題和障礙。一是香港清盤令首先要依據法定的程序獲得內地法院的承認，並通過內地法院的強制執行程序方能予以執行，而能否獲得內地法院的承認和執行具有不確定性；二是福建諾奇公司已面臨財產被查封和執行的重大風險，不通過啟動國內破產重整程序，將無法對福建諾奇公司的財產實施破產保護並為挽救企業創造有利條件，也無法有效化解福建諾奇公司財產陸續被查封和處置的風險；三是不能公平和徹底地解決福建諾奇公司的債務清償問題，並有可能會引發更為嚴重的社會問題。因此，無論從社會效果還是經濟效益考量，充分發揮福建諾奇公司H股上市公司的價值，公平、徹底地解決福建諾奇公司的債務問題，儘快恢復企業的持續經營能力，在國內啟動破產重整程序是非常有必要的，而且公司的主要財產、經營事務、債權人均在內地，在國內啟動破產重整程序也有利於為各破產程序參與人提供便利，從而提高破產重整工作的效率。公司董事會在詳細了解和比較國內破產重整程序及香港臨時清盤程序的基礎上，最終確定了通過啟動國內破產重整程序依法拯救企業的路徑，實踐證明這樣的選擇能夠實現各方利益的最大化。
此外，筆者認為，H股上市公司在實施境內破產重整程序的過程中，即使香港臨時清盤程序同時進行，兩個法律程序之間也不應存在衝突和影響，前者主要側重於債權債務的清理和財產的處置，後者主要側重於證券事務的銜接和處理，如境內管理人和香港清盤人能夠建立有效的業務協助機制，共同配合推進破產重整的工作，在今後破產實務中也不失為一種嘗試。並且，當前兩地對企業破產在法律適用、法院管轄以及域外效力方面都有不同的態度和所依據的原則，兩地法院的判決目前也並不能互相承認，判決結果能否得到對方協助還是個變量，前述嘗試更有現實意義。

三
關於法院對H股上市公司破產重整的受理程序
根據最高人民法院《關於審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》的精神，申請上市公司破產重整的，除提交《企業破產法》規定的材料外，還應當提交上市公司住所地省級人民政府向證券監督管理部門的通報情況材料以及證券監督管理部門的意見、上市公司住所地人民政府出具的維穩預案等。人民法院在裁定受理上市公司破產重整申請前，應當將相關材料逐級報送最高人民法院審查。
上述前置審批要求目前適用於國內A股上市公司破產重整，原因在於證券監管機構是A股上市公司的監管主體，且A股上市公司破產重整案件較為敏感，不僅涉及企業職工和二級市場眾多投資者的利益安排，還涉及與地方政府和證券監管機構的溝通協調，以及證券監管機構對併購重組的行政許可事項。因此，法院受理A股上市公司重整申請應當嚴格履行下列程序：（一）當地政府向管轄法院書面表示同意上市公司重整並出具維護社會穩定預案；（二）管轄法院對上市公司重整申請進行實質審查後致函當地政府表示擬同意受理並逐級上報最高人民法院批准；（三）當地省級人民政府致函證監會知會該上市公司擬進入重整程序，並表示支持；（四）證監會函復該省級人民政府表示知曉該事項，同時致函最高人民法院表示已了解該上市公司相關情況並由其依法處理；（五）最高人民法院根據證監會的來函和下級法院的請示決定是否受理該上市公司重整申請；（六）管轄法院收到最高人民法院同意受理該上市公司重整申請的批複後函告當地政府，同時裁定受理該上市公司重整。②
筆者理解，設立上述前置審批程序的目的主要是證券監管機構依法履行對A股上市公司監管的職責需要，同時也是為了溝通處理A股上市公司破產重整中涉及的證券監管機構行政許可事項，以及協調地方政府有針對性地開展相關行政管理事務。而福建諾奇公司作為一家H股上市公司，法院受理其破產重整申請時可無須適用上述前置的審批程序，主要理由在於：（一）一般情況下，中國證監會對擬申請在H股上市的公司及該公司在境外發行的股份（包括增發）進行審批，但對於已經上市的H股上市公司而言，公司日常事務的監管職權由香港證券監管機構行使，故H股上市公司破產重整不屬於中國證監會的監管和前置審批範圍；（二）H股上市公司的註冊地在國內，法院依據中國法律受理其破產重整屬於獨立行使審判權的行為，無需徵詢香港證券監管機構的意見；（三）H股上市公司與其他非H股上市的外商投資企業區別在於其有部分股份在境外發行並掛牌交易，但在國內行政管理上仍按照外商投資企業進行管理，嚴格來講應屬於國內的非上市公眾公司，而非國內的上市公司，無須適用A股上市公司破產重整的前置審批程序。因此，法院受理H股上市公司破產重整隻需完成其法院系統內部的審批流程即可依法作出裁定。

四
關於出資人權益的調整方案

福建諾奇公司出資人權益調整的可選方案及其利弊分析
福建諾奇公司屬於輕資產企業，但負債規模較大，資產負債率極高，其吸引重組方的優勢資源在於其擁有H股上市公司地位，而通過破產重整程序取得福建諾奇公司控股權是重組方參與重整的動力所在，由此，調整出資人權益將是重整計劃的必備內容。但由於福建諾奇公司的股份結構比較複雜，既有H股又有內資股，如何進行調整需要綜合考慮行政審批上的要求、重組方的意願、公司自身的現狀及調整方案的可操作性等等。
福建諾奇公司已公開發行的H股占公司股份總數的26.33%，公眾股東涉及的人數較多、情況也相對複雜，從保護公眾股東的利益出發，香港聯交所並不認可對H股公眾股東的權益進行調整，因此，直接調整H股公眾股東權益不具有可操作性。結合福建諾奇公司的股份結構和特點，破產重整程序中可採取的出資人權益調整方案主要有存量內資股調整、增發新股以及混合存量內資股調整和增發新股等三種方式。存量內資股的調整即通過重整計劃將內資股按一定比例調整給重組方，調整後重組方取得公司的控股權，其他內資股股東的持股比例相應減少，H股公眾股東的持股比例不變；增發新股即指公司以定向增發H股的形式增發新股，重組方通過收購增發新股取得公司的控股權，H股公眾股東和內資股股東的持股比例作相應縮減；混合存量股調整和增發新股即將存量股的調整方案和增發新股的調整方案相結合，內資股按照一定的比例調整，並同時增發一部分H股。但無論採取哪一種調整方案，都需要取得香港聯交所的審查認可後方可公告施行，且當重組方累計持股比例達到公司股份總數30%或以上的，即觸發了全面要約收購的義務，重組方需具備履行全面要約收購的基本條件。
通過對前述三種出資人權益調整方案的比選，存量內資股的調整方案操作簡便，無需中國證監會和香港聯交所的審批，重組方取得的股份均為內資股，股份價值較低，但重組成本的投入也相對較少；增發新股方案中，重組方雖然可以直接取得流通股票，股票價值較高，但該方案程序較為繁瑣，並須取得中國證監會和香港聯交所的批准，重組成本的投入也相對較大，而且以福建諾奇公司目前的狀況，獲得批准增發H股的可能性不高；混合存量內資股調整和增發新股的方案中，重組方可以同時取得一定數量的內資股和H股，但同樣也涉及到增發新股必須取得中國證監會和香港聯交所的批准問題。 

福建諾奇公司重整計划出資人權益調整方案的選擇及表決
考慮到香港聯交所對出資人權益調整方案的態度、中國證監會行政審批程序的不確定性、以及重組方的意願，在與重組方協商一致的基礎上，福建諾奇公司出資人權益的調整採取了僅調整存量內資股的方案。
在出資人組的表決機制設計上，重整計劃草案規定了出資人組僅由涉及出資人權益調整事項的全體內資股股東組成並行使表決權，而H股公眾股東權益因未作調整而不納入出資人組的範圍。在出資人組表決通過重整計劃草案的比例問題上，《企業破產法》並未明確作出規定，根據最高人民法院《關於審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》的精神，並參照《公司法》第一百零四條關於股份有限公司股東大會表決機制的規定，確定出資人組的表決規則為：經出席出資人組會議並參與表決的股東所持表決權三分之二以上通過的，即為出資人組會議表決通過重整計劃草案之出資人權益調整方案。

五
對出資人持有的債務人股份採取保全措施
管理人在對福建諾奇公司進行接管和資產調查的過程中，發現原內資股股東所持有的福建諾奇公司的股份尚未被設定權利負擔或保全負擔等權利限制，鑒於出資人權益調整是重整計劃草案的重要內容，如果在破產重整期間因出資人持有的福建諾奇公司的股份被第三人查封凍結，勢必給未來重整計劃的執行造成障礙，甚至可能導致重整計劃無法得到執行而重整失敗，經過多番論證，管理人申請法院對相關出資人持有的債務人股份進行了查封凍結，以確保未來出資人權益調整方案能夠得到順利執行。
從法理的角度來看，雖然《企業破產法》和相關司法解釋中並沒有直接規定受理破產案件的法院可以對債務人的出資人所持股權採取保全措施，但由於重整程序是對債務人財產的概括執行程序，有關債權調整和出資人權益調整的事項也將一併納入重整計劃予以執行。在債務人破產重整時，股東所持有的債務人股權與債務人財產具有一定的相似性。③股東所持有的債務人股權與債務人的自有財產在重整程序中均要按照重整計劃的安排予以執行，從重整計劃執行的範圍來看，股東也屬於破產重整程序中的利益相關人。若在重整期間股東所持有的債務人股權被設定權利負擔或保全負擔等權利限制，將可能面臨難以取得相關權利人對出資人權益調整方案的認同而配合解除相關股權的權利限制，從而增加重整計劃執行的難度，甚至有可能導致重整程序無法進行，最終損害了股東及債權人的利益。從另一個角度來看，人民法院裁定債務人重整，即表明債務人已經具備破產原因或者已經瀕臨破產，通常情況下已無剩餘財產可供股東分配，股東所持股權的實際價值為零，即使在重整期間，債務人獲得利潤，也應當用於彌補此前的虧損，或者用於重整程序的債務清償，而只有債務人重整獲得成功，股東所持有的債務人股權才能夠體現價值，故重整期間股東權利的行使應服從於債務人重整的需要，並須為重整程序順利進行之目的受到一定的限制，如《企業破產法》第七十七條規定「在重整期間，債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。」 該條款是為了防止重整期間債務人的董事、監事、高級管理人員所持有的債務人的股權因發生變動而影響破產程序依法進行而作出的限制性規定，主要目的同樣也是為了保障重整的順利進行，便於將來出資人權益調整事項的執行。
此外，破產重整程序作為特別程序，在處理出資人權益調整問題上應優先於股東的債權人在一般民事和執行程序中對股東所持有的債務人股權提出的權利主張，股東的債權人對股東所持有的債務人股權能否主張權利以及能夠主張多少權利，需要待重整計划出資人權益調整事項執行完畢後才能明確，這就要求股東的債權人在債務人重整期間對股東所持有的債務人股權主張或行使權利時要受到一定的限制，並為債務人重整做出讓步，否則一旦債務人破產清算，股權作為股東的債權人的執行標的物的地位也將隨着債務人主體資格的消滅而不復存在。而且，在破產重整程序中由受理重整的人民法院根據管理人的申請或依職權對股東所持有的債務人股權採取保全措施屬於一項臨時性的措施，目的在於維持重整期間債務人股權結構和法律狀態的穩定，以便於將來出資人權益調整事項的順利執行，增加債務人重整成功的可能性。當債務人重整完成後，股東的債權人還可以根據重整計划出資人權益調整事項的執行結果對股東仍持有的債務人股權主張或行使權利。因此，在破產重整程序中由受理重整的人民法院根據管理人的申請或依職權對股東所持有的債務人股權採取保全措施並不會損害出資人乃至其債權人的利益。
因此，從保障重整程序依法進行的目的考量，可以參照適用《企業破產法》及其相關司法解釋中關於查封債務人財產的規定，由受理重整的法院根據管理人的申請或依職權對出資人所持股權採取保全措施，以維持股權結構和法律狀態的穩定，便於將來重整計劃之出資人權益調整事項能夠順利執行。

六
關於香港聯交所的監管與福建諾奇公司破產重整程序的銜接

復牌條件對福建諾奇公司破產重整程序的影響
因受法定代表人丁輝失聯事件的影響，福建諾奇公司已於2014年7月23日在香港聯交所申請股票停牌。2014年11月7日，香港聯交所向公司發出復牌條件提示函，明確指出公司股票復牌需要滿足以下條件：（1）證明本公司具備充足營運或資產價值；（2）委聘香港聯交所接納的獨立法證專家，就有關事件（即於董事會不知情或授權之情況下公司就並非隸屬集團之各方取得之貸款提供擔保及/或質押）進行法證調查；（3）證明本公司已採取充足財務申報程序及內部監控制度；（4）證明管理層操守並無對投資者產生風險及損害市場信心之合理監管問題；（5）公布所有尚未公布之財務業績並處理核數師之任何保留意見；（6）向市場發佈所有有關本公司之重大消息。
如前所述，福建諾奇公司的重整價值主要在於其擁有H股上市公司的地位，未來能夠成功復牌是重組方參與重整的主要目標。福建諾奇公司重整程序伊始，管理人開展的各項工作也尤其注意與香港聯交所提出的復牌條件相銜接，以避免給後續復牌造成障礙。例如申請法院批准公司在重整期間繼續營業以維持公司的運營價值、將重組方須出資保留公司的主要運營資產作為其參與重整的必要條件之一、在重整計劃中規定由重組方自行承擔復牌的工作及相關費用等等。雖然香港聯交所已明確指出復牌需要滿足的條件，但由於其提示的條件較為原則，而且沒有具體量化的標準，達到復牌條件所需的時間尚不確定，且未來能否復牌很大程度上有賴於香港聯交所的判斷，結果同樣存在不確定性，而這種不確定性也為重整程序中重組方的引進及重組方案的談判帶來極大的障礙和影響，各意向重組方也曾一度將福建諾奇公司成功復牌作為資金投入的前提條件。雖然經過管理人與重組方的多番談判，重組方最終接受了自行承擔復牌風險的方案，但也從側面反映了復牌的難度與不確定性。

香港聯交所對福建諾奇公司進入破產重整程序的態度
實踐中，H股上市公司受到中國證監會、香港證監會以及香港聯交所的審核與許可監管，但公司日常經營及證券事務的監管主要是香港證監會及香港聯交所進行。H股上市公司在境內進入破產重整程序，不可避免地將影響到公眾股東的利益，重整中的資產重組及經營方案的調整等工作也需得到香港證監會和香港聯交所認可方可開展，因此，在沒有明確協調規則的情況下，香港證監會和香港聯交所對H股上市公司進入破產重整程序的態度非常重要。
福建諾奇公司進入破產重整程序後，香港聯交所一直保持着高度的關注，一方面持續對公司的實際經營狀況、內控狀況、財務狀況和信息披露情況進行質詢和調查，另一方也希望公司能夠通過破產重整程序引入戰略投資者並實施重組，最大限度地減少H股公眾股東的損失，並儘快按其要求提供可行的復牌計劃。內地法院依據《企業破產法》對福建諾奇公司進行的破產重整，對香港證監會及香港聯交所而言也是新興事物，因此在日常的工作中，需要公司的香港法律顧問、合規顧問保持與香港證監會及香港聯交所的良性溝通，而公司在收到與重整相關的法律文件時，則在第一時間知會香港聯交所，並及時進行信息披露。總體來看，香港聯交所對福建諾奇公司進入破產重整是能夠理解和接受的，在香港證監會及香港聯交所看來，國內破產重整程序是福建諾奇公司引進重組方並進行重組的一種方式，公司提交的重組協議及復牌計劃是其關注的核心。

香港聯交所對重組協議和重整計劃草案的審查
重組協議是管理人與重組方協商談判的結果，也是管理人制定重整計劃草案的基礎，在福建諾奇公司重整案中，重組方進入上市公司的路徑為通過重整程序持有原股東調整出來的存量內資股。在制定重整計劃草案之前，福建諾奇與重組方簽署了重組協議，對重組方進入公司的路徑、對價、付款時間、義務和責任等進行了明確的約定，重組協議經香港聯交所嚴格審查同意後方能進行披露。香港聯交所在對重組協議和重整計劃審查的過程中，主要關注以下幾個方面的問題：

（1）
重組方實際投資總額
重組協議中涉及較為複雜的款項支付安排，比如說保留資產的對價、股權調整的對價、保證金、借款等等，重組方實際支付的投資總額是多少對後續可能觸發的全面要約收購的收購定價有直接的影響，是僅以股權調整對價作為重組方的投資總額，還是以保留資產對價與股權調整對價之和作為重組方的投資總額，曾經有過爭論。按照香港聯交所的理解，重組方按照重組協議及重整計劃的規定投入福建諾奇公司的資金總額將作為計算全面要約收購價格的實際投資總額，而不論資金的具體償付對象。

（2）
重組協議內容的確定
重組協議雖然於簽署後即時生效，但在破產重整程序中，重組協議僅僅作為制定重整計劃草案的基礎，其主要內容將通過重整計劃草案予以體現，而依法制定的重整計劃草案需經提交債權人會議及出資人組會議表決，並由法院裁定批准後方能發生法律效力，只有當重整計劃生效並進入執行階段後，重組方才能按照重整計劃的規定履行相關義務。對此，香港聯交所也持相同的意見，認可重組協議獲得履行的明確時點為法院裁定批准重整計劃之日，確定該時點的意義在於，根據香港聯交所上市公司收購守則，在重組方履行重組協議的意向得到明確且重組方擁有公司超過30%的投票權時，重組方需要發出全面要約收購意向的公告。

（3）
觸發要約收購義務
根據香港上市公司收購守則，當重組方擁有公司超過30%的投票權時，若尚未取得要約收購義務的豁免，則必須向全體股東提出強制性全面收購要約，而全體股東的範圍包括持有境外上市外資股（H股）股東及持有非境外上市股份（內資股）股東，即除重組方按照《重整計劃》受讓的股份以外，其他主體持有或將持有的股份均將納入重組方要約收購的範圍。對於適用國內破產重整程序進行的重組是否能夠豁免重組方要約收購義務的問題，香港證監會在簽訂《重組協議》之初並未給出明確的意見，筆者認為，基於內地和香港地區的法律制度不同，依據國內破產重整程序進行的重組並不當然豁免重組方按照香港聯交所上市公司收購守則的要求應履行的全面要約收購義務。從《重整計劃》執行的進展來看，香港證監會基於福建諾奇公司的複雜現狀，並未批准豁免重組方的要約收購義務。根據《重整計劃》和《證券法》的相關規定，重組方必須在付清重整計劃規定的全部資金並在中國證券登記結算有限責任公司完成託管股份的變更登記手續後才能取得股東身份，此後將開始確定的全面要約收購。

（4）
公司重組後的經營管理
為滿足香港聯交所的復牌條件，福建諾奇公司必須維持自身的經營。根據香港聯交所的規定，對於重組方有新業務注入的，如果新業務與原業務屬於相同行業的，可以馬上注入，但如果新業務與原業務不屬於相同行業，且所佔比重較大的，則可能會被認定為反向收購，這意味着對公司後續經營管理及新業務的注入均提出了較高的要求，過程將面臨香港聯交所的嚴格審查。福建諾奇公司的重組方系一家主營高端服裝訂製的企業，同屬服裝行業，未來經營主要由重組方主導發展服裝類業務，並在公司經營方案中做出了原則性的規定，業經香港聯交所審查予以認可。

公司破產重整期間的治理結構及信息披露
福建諾奇公司上市僅半年即陷入嚴重債務危機和經營困境，其直接原因是受到法定代表人丁輝失聯事件的影響，但公司治理結構中內控體系的失靈也是導致其債務危機和經營困境的根本原因之一。針對內控失靈而引發的一些列違規擔保、借款、資金使用等問題一直是香港聯交所主要調查和質詢的事項。此外，公司在破產重整期間的治理結構、股東會及董事會能否正常召開並行使職權、資產處置是否需要股東會或董事會同意等問題也是香港聯交所關注的重點。
根據《企業破產法》的規定，在破產重整期間，關於公司的生產經營、債權清償等重大事項將由管理人和債權人會議進行決策，股東會及董事會的大部分職權將被暫停，但這是否意味着股東會及董事會不能召開且無須履行任何職責，我國《企業破產法》並沒有規定。台灣地區「公司法」規定，公司裁定重整後，股東大會、董事、監察人之職權當然停止；在美國，採取佔有中的債務人管理模式，股東大會、董事會都可以召開，但法院要進行必要限制。④而在香港臨時清盤程序中，法院批准委任臨時清盤人後，董事會將終止履行職務。

對於香港聯交所關注的上述問題，筆者認為，在公司破產重整期間，管理人依法接管了公司的實際控制權，並履行各項管理人法定職責，一般情形下股東會及董事會應當終止，資產交由管理人管理並依法處置，無需根據公司章程的規定徵詢股東會或董事會的意見。但對於上市公司破產重整而言，其董事和高級管理人員仍負有部分法定義務，主要體現在依法履行上市公司信息披露及配合監管機構的調查。

根據最高人民法院《關於審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》，上市公司進入破產重整程序後，由管理人履行相關法律、行政法規、部門規章和公司章程規定的原上市公司董事會、董事和高級管理人員承擔的職責和義務，上市公司自行管理財產和營業事務的除外。即，在管理人管理的模式下，由管理人履行信息披露的義務；債務人自行管理的模式下，由債務人履行信息披露的義務。上海證券交易所對於進入破產重整程序的上市公司履行信息披露義務也作出了類似的要求，如：上市公司採取管理人管理運作模式的，管理人及其成員應當按照《證券法》、最高人民法院、中國證監會和本所有關規定，及時、公平地向所有債權人和股東披露信息，並保證信息披露內容的真實、準確、完整；上市公司採取管理人監督運作模式的，公司董事、監事和高級管理人員應當按照本規則和本所有關規定履行信息披露義務。管理人應當及時告知公司董事會本節所涉應披露事項和其他應披露的重大事項，並監督公司董事、監事和高級管理人員勤勉盡責地履行信息披露義務。以上關於上市公司信息披露的要求和規範適用於A股上市公司，但對於H股上市公司而言，其在進入破產重整程序後履行信息披露的義務仍須遵循香港聯交所的要求和規則，因此由在香港聯交所備案的公司董事會秘書或執行董事繼續負責履行有關信息披露義務應更為適宜，並且能夠為香港聯交所接受。
對於監管機構的調查，其主要針對公司在進入破產重整程序前的歷史問題，公司董事和高級管理人員當然負有配合監管機構調查的義務，實踐中可由他們接受監管機構的調查和質詢，管理人在必要時可進行監督。
以上，為筆者對H股上市公司破產重整實務中相關法律問題進行的初步探析，由於H股上市公司破產重整涉及內地和香港兩地法律及監管規則的銜接，關係到內資股東、H股公眾股東、境內外債權人、企業職工的利益，法律關係複雜，而且國內目前關於H股上市公司重整的案例屈指可數，資本市場也缺乏相關運作經驗，相關實務操作仍在不斷研究探索之中。

 

注
①.楊宏：《中國公司境外上市法律監管研究》，西南政法大學2006年經濟法學博士論文，第117頁。
②. 深圳市中級人民法院：《解決上市公司疑難問題•確保重整程序有效運作—深圳中院關於上市公司破產重整制度的調研報告》，載2011年03月03日《人民法院報》。
③.張勇健、杜軍：《破產重整程序中股權調減與股權負擔協調問題芻議》，載《法律適用》2012年第11期。
④.郭毅敏主編：《破產重整•困境上市公司復興新視野——以審判實務研究為中心》，人民法院出版社2010年版，第379頁。

 

作者簡介：
中倫觀點 | H股上市公司破產重整相關法律問題探析 ——以福建諾奇股份有限公司重整案為例
許勝鋒 律師
中倫律師事務所 合伙人 
 
業務領域：破產重整與清算，收購兼并，建設工程與基礎設施
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Author: RyanBen

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