來源：金杜律師事務所
一、 紅籌結構基本類型
直接持股模式
方式一：JV方式
具體操作方法：
1、境內企業為非外商限制或禁止類行業；
2、創始人於重組前未取得境外身份；
3、重組時，（1）境內企業引入第三方投資人(投資人通過境外殼公司入股)，變更為中外合資經營企業；（2）創始人在境外設立殼公司，投資人將其境外殼公司注入創始人公司，與創始人在境外形成約定的持股比例，同時將部分境內企業股權注入境外結構；（3）境外殼公司收購境內企業剩餘股權。
方式二：變更國籍方式
具體操作方法：
1、 境內企業為非外商限制或進入類行業；
2、 創始人（或其近親屬）於重組前取得境外身份；
3、重組時，創始人在境外設立殼公司，返程併購其在國內的資產，或者新設一家WFOE，以WFOE在投資的方式併購其境內資產。
方式三：變更國籍方式
具體操作方法：
收購10號文生效前已設立的外資企業。
VIE結構模式
創始人在境內擁有開展ICP業務的內資企業（VIE實體）。
基於ICP行業，採用VIE 結構，具體重組為：
1、創始人調整境內ICP公司股權架構；
2、創始人在境外設立殼公司後，在境外融資並返程設立WFOE。
VIE結構下的主要協議：
1、《股權質押協議》，創始人所持VIE主體股權向WFOE質押；
2、《獨家購買權協議》，創始人獨家賦予WFOE以名義價格購買VIE公司股權的購買權；
3、《獨家業務諮詢和服務協議》，WFOE向VIE主體提供諮詢服務，將VIE公司實現的收入轉移至WOFE；
4、《業務經營協議》，VIE公司的股東授權WFOE委派VIE公司的董監高，及其他公司治理事項；
5、其他附屬協議，例如配偶同意函等。
紅籌結構搭建時關注的法律問題
直接持股模式：
1、直接持股結構資產出境時點：2006年9月8日10號文生效前；
2、10號文主要內容：關聯併購需商務部批准，禁止再投資方式規避，境外換股併購需要商務部批准，未來上市需要中國證監會批准（11、32及40條）；
3、境內自然人境外持股是否進行返程投資初始登記及歷次變更登記；
4、資產出境是否經評估後由商務部機關批准並完稅；
5、資產出境過程中交易規模是否超限，是否存在資產分批出境；
6、部分行業對外投資持股有限制，不能實現完全的紅籌結構。
VIE 模式：
1、VIE結構中，境外資金入境後成為WFOE的註冊資本，但結匯較為困難；
2、VIE結構中，WFOE的經營範圍應合理界定，以便能夠有效向VIE公司提供服務；
3、VIE結構的可執行性、有效性：（1）採用VIE結構的理由是否充分；（2）VIE結構是否能夠提供與直接持股結構同樣的保護機制；（3）從控制角度而言，VIE結構是否能夠實現與直接持股結構同樣的控制；
4、美國SEC的反饋意見：（1）採用VIE結構是否違反產業政策；（2）VIE協議是否向任何中國政府部門報備；（3）VIE協議中是否設置必要機制防止VIE公司的股東或董監高違約或單方終止執行VIE協議。
二、 有關VIE結構的法律規範
1、國務院確定大力推進大眾創業萬眾創新政策
2015年6月4日，李克強總理主持召開國務院常務會議，確定大力推進大眾創業萬眾創新的政策措施，推動特殊股權結構類創業企業在境內上市。
2、工業和信息化部關於放開在線數據處理與交易處理業務（經營類電子商務）外資股比限制的通知
2015年6月19日，工業和信息化部（下稱「工信部」）發佈的《工業和信息化部關於放開在線數據處理業務（經營類電子商務）外資股比限制的通知》（工信部通[2015]196號）（下稱「196號文）主要內容如下
（1） 在全國範圍內放開在線數據處理與交易業務處理業務（經營類電子商務）的外資股比限制，外資持股比例可至100%；
（2） 其他許可條件要求及相應審批程序按《外商投資電信企業管理規定》（國務院令534號）相關規定執行；
（3） 各省、自治區、直轄市通信管理局要加強對外商投資企業的引導和監督，加大事中事後監管力度。
對196號文的理解
首先，196號文及時工信部響應國務院「關於推動特殊股權結構類創業企業在境內上市」的外資持股解禁措施，也落實了2015版外商投資產業指導目錄取消電子商務外資比例限制。
3、 中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）
《外國投資法》（草案徵求意見稿）第149號規定外國投資者以協議控制或其他任何方式規避本法規定，在禁止實施目錄列明的領域投資，未經許可在限制實施目錄列明的領域投資或違反本法規定的信息報告義務，將進行處罰，即《外國投資法》（草案徵求意見稿）將協議控制明確規定為外國資本的一種形式，納入本法監管的範圍。
4、 國家外匯管理局關於部分地區開展外商投資企業外匯資本金結匯管理方式改革試點有關問題的通知
匯發[2014]36號
（1） 試點地區非投資性外商投資企業外匯資本金可實實行意願結匯；
（2） 結匯後人民幣資金在專用賬戶，可用於新設企業；
（3） 若用於股權投資經營範圍須包括「股權投資」，需設立外商投資股權投資企業，實際操作存在障礙；
（4） 結匯資金使用仍受限於「真實」、「自用」原則；
（5） VIE結構下存在的資本金結匯問題仍舊存在，無法由外商投資企業以借款形式將結匯所得人民幣資金提供給境內運營公司，且由於VIE架構下的境內運營公司多處於外商限制類或禁止類行業，外商投資企業也無法直接將結匯資金以股權投資形式匯給境內運營公司。
5、 國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知
匯發[2014]37號
（1） 特殊目的公司定義調整，由「境外融資」調整為「投融資」，「境內企業資產或權益」調整為「境外資產或權益」；
（2） 返程投資定義調整，境內居民返程「新設」外商投資企業規定為返程投資行為的一種，將其納入監管體系；
（3） 允許境內居民對特殊目的公司提供資金支持，境內居民直接或間接控制的境內企業，可在真實、合理需求的基礎上按現行規定向其已登記的特殊目的公司放款；
（4） 允許境內企業的董監高及員工就非上市特殊目的公司的股權激勵計劃辦理外匯；
（5） 特殊目的公司外匯登記程序的調整；
（6） 明確「補登記」安排。
6、 關於改革外商投資企業外匯資本金結匯管理方式的通知
匯發[2015]19號
（1） 將36號文中的試點地區拓展至全國；
（2） 採用「負面清單」管理方式，不得用於經營範圍外和法律禁止的支出，不得用於證券投資、發放委託貸款、償還企業間借貸以及償還轉予第三方的銀行人民幣貸款、除外商投資房地產企業外，不得用於支付購買非自用房地產。
7、 香港聯交所新規對VIE協議的要求
香港聯交所《關於VIE結構的上市決策（HKExLISTING DECISION）（HKEx-LD43L3）》（最近更新日為2014年4月）
（1） 必須為禁止及限制類業務；
（2） 若法規禁止採取VIE安排規避，律師需發表VIE安排不違反該等法規的意見；
（3） 若涉及非限制業務，上市科一般會將個案轉介上市委員會處理。
對VIE協議條款設置的主要要求如下：
（1） 確保擬上市主體享有VIE主體所有的經濟利益，能防止OPCO的利潤流失到其股東名下；
（2） 確保擬上市主體可以通過VIE主體的轉讓獲得所有知識產權；
（3） 確保擬上市主體可管控VIE主體的運營；
（4） 確保擬上市主體在中國法律允許的情況下，有權解除VIE結構並以名義對價購買VIE主體的股權和/或資產，同時VIE主體的股東必須承諾將其收到的申請人在收購VIE主體的股份時所付出的任何代價交回擬上市主體。
（5） 確保擬上市主體取得VIE主體的股權作為抵押品的優先權利（即質權），及VIE結構妥善運作的保證；
（6） 包括一項授權文件，即VIE公司股東授權發行人董事及其繼任人行使（包括在表決、簽署會議紀要、向政府機關申報等）；
（7） 載有爭議解決條款，明確VIE協議下的爭議解決方式應為仲裁，並應規定仲裁庭及仲裁員有權依照VIE協議項下條款和適用的中國法律裁決給予任何救濟（包括臨時性救濟和永久性救濟），同時應確認在組成仲裁庭期間，協議簽署方均有權訴諸有管轄權的法院以申請臨時性救濟）。
三、 國內資本市場法律規制
A股IPO
上市主體的選擇：
1、外商投資產業指導政策；
2、盈利要求；
3、持續經營、獨立性；
4、實際控制人和管理層未發生重大變化；
5、主營業務無重大變化。
合規性：
上市主體不得在報告期內違反工商、外匯、土地、環保、海關及其他法律、行政法規，受到行政處罰且情節嚴重，或者嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。
1、外匯問題；
2、稅收問題；
3、關聯併購問題。
股權變動注意事項：
1、股東：人數要求；境內股東
2、股權：轉讓真實；轉讓的對價
3、股權清晰，無潛在糾紛
4、員工激勵計劃的清理和落地
新三板
控制人變更無要求：
新三板報告期內為申報前兩年，新三板無實際控制人在兩年報告期內無變更的要求，無高管和主營業務無變化要求。
財務指標——持續經營能力：
新三板掛牌無盈利要求，無資產要求，無最低股本數量要求，但需具備持續經營能力。
轉板可能：
中國證監會發佈關於資本市場改革創新的15條意見指出：推動在深圳證券交易所創業板設立專門的層次，允許符合一定條件尚未盈利的互聯網和科技創新企業在全國中小企業股份轉讓系統掛牌滿12個月後到創業板發行上市。
合規性和股權清晰
併購重組
有利於上市公司：
併購重組應有利於提高上市公司資產質量、改善財務狀況和增強持續盈利能力，有利於上市公司減少關聯交易、避免同業競爭、增強獨立性。
權屬清晰：
VIE架構拆除後的境內公司作為標的資產，應當為權屬清晰的經營性資產。
四、 VIE結構拆除法律路徑
類型一：以境內ICP掛牌公司作為境內實際經營主體
1、開曼公司有充足資金回購境外投資人股份或通過境外借款回購境外投資人股份
操作方案：
（1）、在開曼公司有足夠資金或通過境外借款的方式獲得充足資金的情況下，開曼公司回購投資人的股份，境外投資人實現退出；
（2）、解除境內VIE結構，終止控制協議；
（3）、境內投資人投資境內VIE實體成為境內擬上市主體的股東；
（4）、在境內VIE主體實現高管激勵；
（5）、註銷境外開曼公司、BVI公司、香港公司等境外實體和境內WFOE公司。
2、境內投資人投資VIE公司後VIE公司收購WFOE股權
操作方案：
（1）、創始人或者境內其他投資人以境內人民幣投資於VIE公司；
（2）、VIE公司收購WFOE100%股權，香港公司將VIE公司支付的對價支付通過分紅等方式到開曼公司，並由開曼公司支付投資人作為回購條款，境外投資人退出；
（3）、解除VIE架構，終止控制協議；
（4）、在境內VIE實體實現高管激勵；
（5）、註銷境外開曼公司、BVI公司、香港公司等境外實體和境內WFOE公司。
3、境內投資人投資VIE公司後VIE公司收購WFOE資產的情形
操作方案：
（1）、創始人或者境內其他投資人以境內人民幣投資於VIE公司；
（2）、VIE公司購買WFOE公司的資產，WFOE通過分紅或清算的方式將回購價款迴流到開曼公司，並由開曼公司支付投資人作為回購價款，境外投資人退出；
（3）、解除VIE架構，終止控制協議；
（4）、在境內VIE實體實現高管激勵；
（5）、註銷境外開曼公司、BVI公司、香港公司等境外實體和境內WFOE公司。
4、境內投資人直接收購WFOE，增資境內ICP持牌公司
暴風科技為互聯網視頻企業，2015年3月24日境內創業板上市，其拆除的五個步驟如下：
（1）、確定境外特殊目的公司的股權結構；
（2）、根據產業政策限制，境外投資人退出，確定境內上市主體，簽署終止協議，終止協議控制下的所有協議；
（3）、持股員工解決資金來源，按其持有境內權益比例對境內權益公司增資；
（4）、新投資人按老投資人退出的價格收購WFOE並向境外上市主體支付轉讓款；境外上市主體回購投資人股權；新投資人以較低估值對境內VIE公司增資；
（5）、註銷境外特殊目的公司，註銷WFOE。
類型二：以WFOE作為境內實際經營主體
艾格拉斯是一家從事移動終端遊戲開發和運營的企業。巨龍管業通過現金支付及發行股份的方式向艾格拉斯17名股東購買艾格拉斯100%股權。
艾格拉斯被併購前拆除VIE結構，主要步驟如下：
（1）、境外投資者退出：徐收購境外投資者持有的Egls Ltd股份；
（2）、解除VIE架構：艾格拉斯終止控制協議，並將境內運營實體的相關資產、人員、業務合同轉移至艾格拉斯；
（3）、收購艾格拉斯：中國艾格拉斯將持有的艾格拉斯100%股權轉讓給王雙義等4名自然人控制的日照義聚、日照眾聚及由徐茂棟控制的日照銀杏樹；
（4）、北京雅哈、廣州麗訊轉讓給無關聯關係的第三方，擬註銷Egls Ltd和中國艾格拉斯。
五、VIE結構拆除需要關注的若干法律問題
結構方面：
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主要問題 |
主要問題描述 |
目前解決措施 |
政策壁壘 |
解決建議 |
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外資持股增值電信行業股權問題 |
VIE結構公司很多涉及電信增值業務等外資限制行業，現行法律規定在線數據處理與交易處理業務（經營類電子商務）的外資持股比例可至100%，但實踐中工信部的要求更加嚴格，這就導致原有VIE結構下的境外美元基金沒有辦法參與紅籌回歸後的公司投資，導致很多公司因為外資股東不願意退出無法實現紅籌回歸。 |
公司以高價回購全部外資股東權益。 外資股東找國內的關聯方代為持股。 |
中外合資企業持有ICP證牌（上海自貿區除外）很難獲得工信部審批。 |
協調工信部，在自貿區之外也放開中外合資企業ICP的審批。 在如實信息披露代持和披露風險的前提下，證監會允許代持的存在。 |
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落地國內擬上市公司層面股權的方式問題 |
紅籌回歸中原境外股東的股權最終需要落地在國內VIE公司或WFOE層面，一般採取股權轉讓和增資的方式，股權轉讓過程需要按照獨立第三方交易的公允價值定價，稅負成本較高，在增資的情況下，原有股東的資金一般來源於境內公司向境外支付股權轉讓收益或層層分紅，涉及將資金從國內支付給WFOE股東的10%的預提所得稅和開曼公司在境外給中國個人支付資金的20%的個人所得稅。 |
繳納該等稅務成本 |
稅務局把紅籌回歸進行的股權結構調整視為獨立第三方交易，需要企業按照獨立第三方交易繳稅。 |
與商務部門和工信部門協調，允許多種外資股東落地方式，如境外特殊目的公司通過分立、層層註銷或者股份分紅籌方式將境外股東權益直接體現在WFOE公司層面。 與稅務部門協調，應允許股權轉讓靈活的定價原則，允許該等情況下的通過納稅或者鼓勵適用59號文件特殊稅務重組。 |
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境外私募投資者特殊權利處理問題 |
在境外開曼公司投資時，私募投資者一般都有境外私募下慣常的優先權利，在股權體現在境內層面，特別是改製為股份公司後，因股份公司同股同權的要求這些優先權利無法體現在公司層面，股東之間一般通過股東協議的約定將該等特殊權利由創始人承擔，但是在申報A股IPO或借殼上市之前，基於股權結構穩定和股權清晰要求，該等特殊權利一般需要終止。 |
各方約定在申報時中止執行，在IPO成功的終止，若IPO申請沒有被批准，再行恢復該等特殊權利。 |
私募投資者要求保留回購等權利是私募基金的基本要求，很難完全終止，該等特殊權利的存在對「股權清晰」的首發條件是否有不利影響有待進一步明確。 |
鑒於鼓勵股東和私募投資者在充分披露該等安排的前提下，在IPO成功前允許該等權利安排的存在。 |
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VIE協議履行問題和實際控制人認定問題 |
VIE協議生效後，境外開曼公司就通過境內WFOE控制了VIE公司，所以股東的權益就體現在境外開曼公司層面。VIE協議生效後賦予了WFOE對VIE公司的控制權力，VIE協議就處於實際履行狀態，在已經上市的紅籌回歸案例中，證監會關注VIE協議是否已經履行的情況，且中介機構一般以VIE協議沒有實際履行為理由，論證不存在控制權轉移等問題。 但是境外法律和國際會計準則角度考慮，VIE協議簽署生效後，實際控制權已經轉移至境外開曼公司層面，VIE協議對各方具有約束力。 在VIE協議下，境內VIE公司的股東對其股權已經不再享有權益，其實際是WFOE的代持角色，特別是在VIE公司的持股人不是創始人，而是創始人制定的公司普通員工或者其他代持人的情況下，從境內公司層面無法對實際控制人進行認定。 從董事會等權力結構的構成看，主要的權力機構是開曼公司層面的董事會，而不是國內VIE公司層面的董事會，兩者可能存在不一致的情況。 |
中介機構一般以服務費是否實際支付，股權質押是否實際執行等論證說明VIE協議沒有實際履行。 |
這種核查方式不符合VIE架構公司的實際權利分配情況。 |
依賴於境外開曼公司律師的法律意見，將控制權的認定從境內公司轉移至開曼公司層面，根據開曼公司層面的持股結構和實際經營管理情況認定控制權。 |
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員工期權計劃的處理問題 |
境外開曼公司層面一般都實施了員工期權計劃，在境外層面根據境外會計準則已經計提管理費用，而在回歸國內層面時，非上市公司無法直接實施期權計劃，需要重新實施員工採取增資入股的限制性股權的方式。 而且，境外期權很多情況下人數會超過200人，在境內實施時，員工人數必須下降至200人以下，且員工需要在參與計劃時就繳納認繳增資款。 |
審計師從會計角度確認員工激勵計劃在境外和境內連續計算，但是法律上視為境外期權計劃的取消和境內新的持股計劃的實施，兩者認定標準不一致。 公司和員工協商將部分員工的期權取消，使得人數下降至200人以下。 員工自己出資或從創始人借款支付員工持股平台的增資款。 |
境內擬上市公司層面設有和境外法律制度匹配的更加靈活的期權制度。 |
允許更加靈活的期權安排在境內擬上市公司層面存在。 再員工期權情況下，允許突破200人限制。 |
外匯方面：
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主要問題 |
主要問題描述 |
目前解決措施 |
政策壁壘 |
解決建議 |
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中國居民原37號文登記的瑕疵問題 |
中國居民個人原37號登記文件一般會存在沒有登記、沒有辦理變更登記等瑕疵問題，這方面外匯監管要求也在放鬆。而且，鑒於中國居民在紅籌回歸後就不再在境外特殊目的公司持股，要求中國人先補辦登記再註銷原37號文登記所需時間太長。 |
先補辦原37號文登記，然後註銷登記。 |
補辦原37號文件需時間很長，一些地方省級外匯管理部門能否及時辦理補登記具有不確定性，影響紅籌回歸進程。 而且，鑒於中國居民已經不再在境外特殊目的公司持股，先補辦再註銷登記從外匯監管角度實際作用不大 |
與外匯管理部門協調，允許紅籌回歸的中國居民免於補辦原37號文登記 |
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WFOE因虛假陳述存在的外匯法律風險 |
因中國居民在境外特殊目的公司層面原37號文等級的瑕疵，導致WFOE在辦理外匯登記卡時的過程中存在虛假陳述問題，沒有能夠如實披露境外的中國居民持股權益的情況，因該等虛假陳述，WFOE面臨被主管外匯管理局處罰的風險。 |
請外匯局出具合法合規函或者不會進行處罰函。 或者企業接受處罰並請外管局出具該等違法行為不屬於重大違法法規行為的確認函。 |
外管局是否能夠及時出具該等確認函具有不確定性。 |
就該等外匯違法違規行為，在公司如實披露風險和法律後果或處罰事實的情況下，建議證監會無需以外管局的確認函為必要條件。 |
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境內公司因沒有進行7號文的員工期權登記而面臨的風險問題 |
境外開曼公司在上市前一般就存在員工行權的情況，在上市後很多境外上市公司並沒有依據7號文的要求及時外匯登記的情況，這就面臨被外匯管理部門處罰的風險。 |
同上 |
同上 |
同上 |
稅務方面：
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主要問題 |
主要問題描述 |
目前解決措施 |
政策壁壘 |
解決建議 |
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私募投資者真實投資成本無法體現在回歸後的國內公司層面 |
私募投資者在境外投資時實際成本較高，在回歸國內後，其投資成本的計算按照在國內層面獲得的直接成本確定，其在境外開曼公司層面實際投資的成本無法計算在其投資成本里，導致其從未向境內證券市場退出時稅負增加。 |
私募投資者自行承擔該等額外的稅負成本。 |
境內稅法沒有參考投資者境外的實際投資成本。 |
與稅務部門協調，應從境外和境內兩個層面結合來考慮投資者的投資成本。 |
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開曼公司歷史股東沒有如實納稅的問題 |
境外開曼公司層面歷史上一般存在股東股權轉讓的情況，若是中國個人股東，需要就其全球所得繳納個人所得稅，若是非居民企業，需要按照稅法7號公告（原698號文），但是實踐中存在很多退出開曼公司的股東沒有如實繳納稅款的情況，而開曼公司和境內公司就該等稅款繳納沒有代扣代繳義務，該等納稅不應該 |
境外上市就該問題一般採取披露的方式，境內上市或重大資產重組時一般迴避該問題 |
稅法相關要求在境外層面無法得到有效的落實。 |
就該等方面的法律風險，鑒於開曼公司和境內公司沒有代扣代繳義務，進行風險披露即可。 |
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私有化交易中交易對方的稅法7號公告的代扣代繳義務 |
在境外私有化交易中，一般涉及財團從開曼公司原有非公眾股東收購其持有的開曼公司股票的事項，原有非公眾股東應履行稅法7號文公告下納稅申報義務，收購方有代扣代繳義務，但在實踐中，因為7號公告申報所需時間具有不確定性，而私有化和紅籌回歸交易所需時間表很緊，很多公司不去進行稅務申報。 |
境外公司在公告中採取如實披露風險的方法，境內上市時一般迴避該問題 |
稅法7號公告的申報完成時間具有不確定性 |
和稅務部門協調，加快和簡化稅法7號公告的申報流程。 在充分風險披露的情況下，該等問題不要成為上市阻礙。 |
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員工期權行權沒有及時履行代扣代繳義務的風險 |
境外開曼公司實施員工期權的且員工行權的，員工期權下的員工境內用人單位有義務就該等收益代扣代繳個人所得稅，但是一些境外上市公司在員工行權後直接將該等收益在境外公司層面交付給員工。 |
境外公司在公告中採取如實披露風險的方法，境內上市時一般迴避該問題 |
該等稅法要求在實踐中的執行不到位 |
在充分風險披露的情況下，該等問題不要成為上市阻礙。 |
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反壟斷申報問題 |
大型TMT公司在境外公司層面曾經可能存在合併交易，在紅籌回歸時若境外原有股東退出，回歸國內進行A股重大資產重組交易情況下，會涉及股權變更的情況，若有關營業額指標達到需要履行商務部反壟斷調查的標準，涉及需要向商務部履行反壟斷申報義務，但是實踐中，在私有化階段公司還是VIE結構，商務部並不接受VIE結構公司的反壟斷申報。 |
在私有化階段暫時不進行申報，待未來與上市公司重大資產重組時進行一起申報。 |
商務部不接受VIE結構反壟斷申報 |
建議與商務部協調，接受VIE結構公司的反壟斷申報，並及時完成申報核查。 |
相關實踐：
網遊企業
綠盟科技拆除VIE並A股IPO上市發行
中搜網絡拆除VIE並新三板掛牌、定增
創博國際美國退市與A股上市公司重組
神州數碼借殼太光股份
