作者：漢坤律師事務所 智斌丨梁宏俊
通常而言，外國投資者投資A股上市公司主要通過外國投資者以現金認購或收購A股上市公司的股份以及A股上市公司向外國投資者發行股份購買外商投資企業的股權等方式進行，自2006年《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（商務部、證監會、稅務總局、工商總局、外匯局令2005年第28號，以下簡稱「《戰投管理辦法》」）生效以來，囿於《戰投管理辦法》對外國投資者的主體類型、資產規模、投資上市公司持股比例、鎖定期等方面的嚴格要求，使得外國投資者參與A股上市公司併購重組交易時往往需要採用各式各樣的交易結構設計以避免被要求適用《戰投管理辦法》的各項要求，一定程度上增加了交易成本及交易的複雜性。
2016年9月3日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》，自2016年10月1日起在全國範圍內對外商投資實施准入前國民待遇加負面清單管理的新模式。隨着我國外商投資管理體制走進備案制管理的1.0時代，筆者注意到外國投資者投資A股上市公司的法律適用和監管實踐方面與過去審批制管理時代相比發生了較大的變化和突破，為外國投資者投資A股上市公司的方案設計提供了全新的思路。
一、備案制1.0時代：外國投資者投資A股上市公司適用法規的新變化
2016年9月3日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》，將不涉及國家規定實施准入特別管理措施的外商投資企業設立及變更，由審批改為備案管理。其後，商務部及相關部委相繼發佈了一些配套完善外商投資備案制管理的配套規定，與根據《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》）修改的《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》《中華人民共和國台灣同胞投資保護法》等四部法律、《關於外國投資者併購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號，以下簡稱「《外資併購規定》」）、《戰投管理辦法》及《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》共同組成了備案制1.0時代下的現行外商投資管理制度體系的主要框架：
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法規名稱 |
發佈機關 |
發佈時間 |
實施時間 |
| 《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》 | 全國人民代表大會常務委員會 | 2016年9月3日 | 2016年10月1日 |
| 《中華人民共和國外資企業法（2016修正）》 | 全國人民代表大會常務委員會 | 2016年9月3日 | 2016年10月1日 |
| 《中華人民共和國中外合資經營企業法（2016修正）》 | 全國人民代表大會常務委員會 | 2016年9月3日 | 2016年10月1日 |
| 《中華人民共和國中外合作經營企業法（2016修正）》 | 全國人民代表大會常務委員會 | 2016年9月3日 | 2016年10月1日 |
| 《中華人民共和國台灣同胞投資保護法（2016修正）》 | 全國人民代表大會常務委員會 | 2016年9月3日 | 2016年10月1日 |
| 《國家發展和改革委員會、商務部公告2016年第22號》（關於將不涉及國家規定實施准入特別管理措施的外商投資企業設立及變更，由審批改為備案管理的公告） | 國家發展和改革委員會、商務部 | 2016年10月8日 | 2016年10月8日 |
| 《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》 | 國家發展和改革委員會、商務部 | 2017年6月28日 | 2017年7月28日 |
| 《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》 | 商務部 | 2016年10月8日 | 2016年10月8日 |
| 《關於外國投資者併購境內企業的規定（2009修訂）》 | 商務部，國務院國有資產監督管理委員會，國家稅務總局，國家工商行政管理總局，中國證券監督管理委員會，國家外匯管理局 | 2009年6月22日 | 2009年6月22日 |
| 《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法（2015修訂）》 | 商務部，中國證券監督管理委員會，國家稅務總局，國家工商行政管理總局，國家外匯管理局 | 2015年10月28日 | 2015年10月28日 |
| 《外商投資准入管理指引手冊（2008年版）》 | 商務部外資司 | 2008年12月18日 | 2008年12月18日 |
根據商務部於2016年10月8日發佈的《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（商務部令2016年第3號，以下簡稱「《外資備案管理辦法》」）的第二條規定，「外商投資企業的設立及變更，不涉及國家規定實施准入特別管理措施的，適用本辦法。」因而，判斷外國投資者投資A股上市公司是否屬於備案管理的範圍，首先需要釐清國家規定實施准入特別管理措施的範圍。
關於國家規定實施准入特別管理措施的範圍，國家發改委和商務部於2016年10月8日發佈的第22號公告規定，「經國務院批准，外商投資准入特別管理措施範圍按《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》[1]中限制類和禁止類，以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的有關規定執行。涉及外資併購設立企業及變更的，按現行有關規定執行。」商務部條約法律司負責人於2016年10月8日就《外資備案管理辦法》進行解讀時進一步明確，「就外商投資准入特別管理措施範圍內的投資，對於涉及《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》限制類和禁止類以及鼓勵類中有股權要求、高管要求的領域，不論金額大小或投資方式（新設、併購）均將繼續實行審批管理；對於外國投資者併購境內非外商投資企業，適用《關於外國投資者併購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號），其中涉及上市公司的，適用《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（商務部、證監會、稅務總局、工商總局、外匯局令2005年第28號）。對於外國投資者投資其他領域或採取其他方式投資的，一律實行備案管理。需要說明的是，外國投資者併購境內非外商投資企業完成後，外商投資企業發生的變更事項，如不涉及國家規定實施准入特別管理措施的，也將實行備案管理。」
結合商務部條約法律司負責人對《外資備案管理辦法》的解讀，我們理解，在現行備案制管理體系下，外國投資者投資A股上市公司的法律適用問題可以按照以下三種情形處理：
(1) 外國投資者對外商投資准入特別管理措施範圍內的行業的A股上市公司進行投資的（無論該A股上市公司是否為外商投資上市公司），均繼續實行審批管理，根據《戰投管理辦法》第一條、第二條、第三條的規定，應當適用《戰投管理辦法》由商務部審批；
(2) 外國投資者對非外商投資的A股上市公司進行投資的（無論該A股上市公司所從事行業是否涉及外商投資准入特別管理措施範圍），屬於《外資併購規定》所規範的外國投資者併購境內企業的交易行為，根據《國家發展和改革委員會、商務部公告2016年第22號》應按現行有關規定執行，須適用《戰投管理辦法》，應當由商務部審批；
(3) 所從事行業不涉及外商投資准入特別管理措施範圍的外商投資A股上市公司引入新的外國投資者或現有股東中外國投資者持股比例發生變化的，根據《外資備案管理辦法》第二條的規定應當實行備案管理，對於《外資備案管理辦法》與《戰投管理辦法》的適用衝突問題，根據《外資備案管理辦法》第三十五條的規定並依新法優於舊法之原則，無需適用《戰投管理辦法》由商務部審批，直接適用《外資備案管理辦法》第六條第四款辦理備案手續。
漢坤提示
(1) 關於如何界定A股上市公司是否屬於外商投資企業的問題，可以參考商務部外資司2008年12月18日發佈的《外商投資准入管理指引手冊》（2008年版）第五部分第五條「關於併購的審批說明」第（一）項「併購適用對象」的說明，即外商投資企業應界定為：外國投資者及外商投資性公司在我國境內依法設立並取得外商投資企業批准證書和營業執照的企業，不論外資比例是否達到25%。基於前述說明，並參考《戰投管理辦法》第二十一條對外商投資A股上市公司涉及外商投資企業批准證書管理的規定，我們理解，如果A股上市公司的外資股比例不低於10%或者外資股比例雖低於10%但第一大股東為外國投資者的，則會被界定為外商投資A股上市公司。
(2) 雖然在商務部條約法律司負責人對《外資備案管理辦法》的解讀中，已明確要求外國投資者投資涉及外商投資准入特別管理措施範圍內的外商投資A股上市公司時應實施審批管理，但並沒有明確是否系適用《戰投管理辦法》進行審批，我們理解，從《戰投管理辦法》第二條來看，審批制管理下《戰投管理辦法》的適用範圍應當是包括外國投資者投資外商投資A股上市公司的情形的，參考過往審批制管理下的商務部批准外國投資者對外商投資A股上市公司進行投資的案例也可以佐證這一觀點。以惠而浦（中國）投資有限公司（境外法人）2014年收購合肥三洋（股票代碼：600983，現股票簡稱已變更為「惠而浦」）案例為例，合肥三洋繫於2000年1月7日經對外貿易經濟合作部[2000]外經貿資二函字第16號文件批准而由有限公司整體變更為外商投資股份有限公司，截至2013年12月31日，合肥三洋的第二大股東三洋電機株式會社（境外法人）的持股比例為20.31%，合肥三洋依然系外商投資股份有限公司，但在惠而浦（中國）投資有限公司收購合肥三洋時商務部依然出具了商資批（2014）43號《關於原則同意惠而浦（中國）投資有限公司對合肥榮事達三洋電器股份有限公司戰略投資的批複》：原則同意惠而浦（中國）投資有限公司以協議方式受讓三洋電機株式會社和三洋電機（中國）有限公司持有合肥三洋的全部股份，同時以現金認購合肥三洋非公開發行的人民幣普通股（A股）股票。
法條鏈接
《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》
第一條 為了規範股權分置改革後外國投資者對A股上市公司（以下簡稱上市公司）進行戰略投資，維護證券市場秩序，引進境外先進管理經驗、技術和資金，改善上市公司治理結構，保護上市公司和股東的合法權益，按照《關於上市公司股權分置改革的指導意見》的要求，根據國家有關外商投資、上市公司監管的法律法規以及《外國投資者併購境內企業暫行規定》，制定本辦法。
第二條本辦法適用於外國投資者（以下簡稱投資者）對已完成股權分置改革的上市公司和股權分置改革後新上市公司通過具有一定規模的中長期戰略性併購投資（以下簡稱戰略投資），取得該公司A股股份的行為。
第三條經商務部批准，投資者可以根據本辦法對上市公司進行戰略投資。
第二十一條 投資者減持股份使上市公司外資股比低於25%，上市公司應在10日內向商務部備案並辦理變更外商投資企業批准證書的相關手續。
投資者減持股份使上市公司外資股比低於10%，且該投資者非為單一最大股東，上市公司應在10日內向審批機關備案並辦理註銷外商投資企業批准證書的相關手續。
《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》
第二條 外商投資企業的設立及變更，不涉及國家規定實施准入特別管理措施的，適用本辦法。
第六條 屬於本辦法規定的備案範圍的外商投資企業，發生以下變更事項的，應由外商投資企業指定的代表或委託的代理人在變更事項發生後30日內通過綜合管理系統在線填報和提交《外商投資企業變更備案申報表》（以下簡稱《變更申報表》）及相關文件，辦理變更備案手續：
……
其中，合併、分立、減資等事項依照相關法律法規規定應當公告的，應當在辦理變更備案時說明依法辦理公告手續情況。
前述變更事項涉及最高權力機構作出決議的，以外商投資企業最高權力機構作出決議的時間為變更事項的發生時間；法律法規對外商投資企業變更事項的生效條件另有要求的，以滿足相應要求的時間為變更事項的發生時間。
外商投資的上市公司及在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的公司，可僅在外國投資者持股比例變化累計超過5%以及控股或相對控股地位發生變化時，就投資者基本信息或股份變更事項辦理備案手續。
根據上述分析，我們可以依照以下邏輯順序對現行外商投資管理制度下外國投資者投資A股上市公司的管理程序問題進行判斷：
(1) 首先，應當判斷被投資A股上市公司是否為外商投資A股上市公司。對於外國投資者投資境內非外商投資A股上市公司的，屬於《外資併購規定》所適用的外國投資者併購境內企業的交易行為，無論該被投資上市公司是否涉及外商投資准入特別管理措施範圍（按有效適用的《外商投資產業指導目錄》中有關規定執行），均應當適用《戰投管理辦法》由商務部實施審批制管理，即應當取得商務部同意該外國投資者對被投資上市公司進行戰略投資的批複。
(2) 其次，要判斷被投資A股上市公司所從事行業是否涉及外商投資准入特別管理措施。如果是外國投資者投資外商投資A股上市公司的，則還需要進一步判斷被投資上市公司（涉及收購資產的，還需要將擬收購的標的資產納入判斷範圍）所從事行業是否涉及《外商投資產業指導目錄》所列明的外商投資准入特別管理措施範圍，如屬於外商投資准入特別管理措施範圍的，則不得實行備案管理，而應當繼續按照審批制進行管理，我們理解，應當適用《戰投管理辦法》取得商務部同意該外國投資者對被投資上市公司進行戰略投資的批複。
(3) 最後，對於確認可以實行備案制管理的，依照《外資備案管理辦法》進行備案。如果外國投資者投資的外商投資A股上市公司所從事行業並不涉及《外商投資產業指導目錄》列明的外商投資准入特別管理措施範圍，則確認屬於可以實行備案制管理的情形，無需取得商務部同意該外國投資者對被投資上市公司進行戰略投資的批複，而應當適用《外資備案管理辦法》第六條的規定，可僅在該上市公司的外國投資者持股比例變化累計超過5%以及控股或相對控股地位發生變化時，就投資者基本信息或股份變更事項辦理備案手續。
二、實行備案制管理後外國投資者投資A股上市公司的最新案例研究
為了進一步研究和印證實行備案制管理後外商投資備案管理制度對外國投資者投資A股上市公司法律適用和管理程序的影響，我們選取了2016年10月8日《外資備案管理規定》生效之後四個具有代表性的案例進行分析：
鄭煤機發行股份及支付現金購買亞新科一系列標的公司股權的基本交易信息如下：
| 上市公司 | 鄭州煤礦機械集團股份有限公司 |
| 上市公司性質 | 鄭煤機於2010年8月3日在上海證券交易所實現A 股上市，其後於2012年12月5日在香港聯合交易所實現H股上市，截至2016年6月30日，鄭煤機股份總數為162,112.20萬股，其中A股137,788.78萬股，H股24,323.42萬股，H股占鄭煤機股份總數的15.00%，鄭煤機為A+H外商投資股份有限公司。 |
| 交易概述 | 鄭煤機擬向亞新科（中國）投資有限公司發行股份購買亞新科國際鑄造（山西）有限公司100%股權和亞新科噪聲與振動技術（安徽）有限公司8.07%股權，擬以支付現金的方式向亞新科（中國）投資有限公司及其他交易對象分別購買亞新科噪聲與振動技術（安徽）有限公司91.93%股權、儀征亞新科雙環活塞環有限公司63%股權、儀征亞新科鑄造有限公司70%股權、亞新科凸輪軸（儀征）有限公司63%股權、CACG LTD. I的100%股權。 |
| 取得A股股份的外國投資者 | 亞新科（中國）投資有限公司，其系外商投資性公司，交易完成後將取得鄭煤機9,322.0338萬股，約佔總股本的5.35%（考慮配套融資影響）。 |
| 交易進程 | 2016年12月28日，鄭煤機已收到中國證監會核發的《關於核准鄭州煤礦機械集團股份有限公司向亞新科（中國）投資有限公司發行股份購買資產並募集配套資金的批複》（證監許可[2016]3190號）。 |
根據鄭煤機公告的本次交易報告書披露，在該重組項目申報之初，鄭煤機及其財務顧問均認為鄭煤機應當向商務部申請辦理外國投資者對上市公司戰略投資審批手續，鄭煤機已於2016年8月1日取得河南省商務廳出具的《行政許可受理通知書》，河南省商務廳已於2016年8月16日將《河南省商務廳關於外國投資者對鄭州煤礦機械集團股份有限公司戰略投資的請示》報送商務部審批，商務部已於2016年9月6日受理本次外國投資者對上市公司戰略投資審批事項。
隨後《外資備案管理辦法》於2016年10月8日生效，鄭煤機認為，鄭煤機作為A＋H股上市的外商投資股份有限公司，不再適用《戰投管理辦法》，不需要取得商務部原則性批複，而應適用《外資備案管理辦法》，需在本次交易實施後在國家鄭州經濟技術開發區商務局履行境外投資者及持股信息變更備案手續，但上述備案不屬本次重大資產重組實施的前置審批程序。
根據鄭煤機公告的《關於本次重大資產重組相關情況說明的公告》披露，就本次重組是否適用《戰投管理辦法》問題，鄭煤機亦與國家商務部及河南省商務廳進行了溝通，上述主管部門認可本次交易應適用《外資備案管理辦法》，商務部已將此前受理的鄭煤機關於外國投資者對鄭州煤礦機械集團股份有限公司戰略投資的請示材料退回，終止審批。
南京醫藥2016年非公開發行股票的基本交易信息如下：
| 上市公司 | 南京醫藥股份有限公司 |
| 上市公司性質 | 截至2017年3月31日，南京醫藥股份總數為897,425,598股，其中第二大股東Alliance Healthcare Asia Pacific Limited（註冊於香港）持有107,691,072股，佔南京醫藥股份總數的12.00%，南京醫藥為外商投資股份有限公司。 |
| 交易概述 | 由包括Alliance Healthcare Asia Pacific Limited在內的8名認購對象以現金方式認購南京醫藥非公開發行的305,343,511股股份，其中Alliance Healthcare Asia Pacific Limited認購36,641,221股。 |
| 取得A股股份的外國投資者 | Alliance Healthcare Asia Pacific Limited，其註冊於香港，交易完成後將持有南京醫藥144,332,293股，約佔總股本的12.00%。 |
| 交易進程 | 2017年6月20日，南京醫藥非公開發行A股股票申請獲得中國證監會發行審核委員會審核通過。 |
根據南京醫藥申請本次非公開發行的反饋意見回復報告披露，南京醫藥已於2016年9月22日根據《戰投管理辦法》以及江蘇省商務廳的要求將本次非公開發行所涉外國投資者Alliance Healthcare AsiaPacific Limited對南京醫藥進行戰略投資事宜的相關申請文件報送至商務部行政事務服務中心，並取得申辦事項材料接受單（受理單號：1720160922001）。
但商務部外國投資管理司於2016年10月9日電話通知南京醫藥，南京醫藥現為外商投資企業，Alliance Healthcare AsiaPacific Limited認購南京醫藥本次非公開發行股票所涉及的外商投資企業變更事項，適用2016年10月8日發佈的《外資備案管理辦法》，商務部不再出具關於引入境外戰略投資者的批准文件，南京醫藥已收到江蘇省商務廳轉退回的全套申請文件。
青島金王發行股份及支付現金購買杭州悠可化妝品有限公司63%股權的基本交易信息如下：
| 上市公司 | 青島金王應用化學股份有限公司 |
| 上市公司性質 | 2001年4月2日，外經貿部以「外經貿資二函[2001]294號」文件，批複同意金海公司（青島金王前身）以整體變更方式轉製為外商投資股份有限公司，截至2016年12月31日，青島金王股份總數為377,245,234股，其中第二大股東佳和美資產管理有限公司（註冊於香港）持有39,065,603股股份，占青島金王股份總數的10.36%，青島金王為外商投資股份有限公司。 |
| 交易概述 | 青島金王擬通過發行股份及支付現金相結合的方式向馬可孛羅電子商務有限公司、杭州悠飛品牌管理合夥企業（普通合夥）及杭州悠聚品牌管理合夥企業（普通合夥）購買杭州悠可化妝品有限公司63%的股權。 |
| 取得A股股份的外國投資者 | 馬可孛羅電子商務有限公司，其註冊於香港，交易完成後將取得青島金王5,388,011股，約佔總股本的1.32%（考慮配套融資影響）。 |
| 交易進程 | 2017年4月21日，青島金王已收到中國證監會核發的《關於核准青島金王應用化學股份有限公司向杭州悠飛品牌管理合夥企業（普通合夥）等發行股份購買資產並募集配套資金的批複》（證監許可[2017]555 號）。 |
根據青島金王公告的本次交易報告書披露，馬可孛羅電子商務有限公司擬以其持有的杭州悠可化妝品有限公司股權作為對價認購青島金王定向發行的股份。鑒於馬可孛羅為註冊於香港特別行政區的公司，青島金王就本次交易可能涉及的外國投資者對上市公司進行戰略投資的審批事項依次向即墨市商務局、青島市商務局分別報送了申請文件，青島市商務局於2017年1月4日印發提交商務部外資司批複的請示文件（青商資字〔2017〕1號），同意將青島金王申請材料上報，青島金王已於2017年1月6日將相關申請材料上報至商務部。
2017年1月16日，商務部向青島市商務局下發《關於青島金王應用化學股份有限公司引進外國投資者適用管理程序問題的函》（商資產函〔2017〕27號），經核認定青島金王系外商投資上市股份有限公司，依據《戰投管理辦法》、《外資併購規定》的規定，外國投資者收購外商投資企業的股權不屬於併購境內企業的範疇，故將申請資料退回，交由青島市商務局辦理[2]。
飛凱材料發行股份及支付現金購買江蘇和成顯示科技股份有限公司100%股份的基本交易信息如下：
| 上市公司 | 上海飛凱光電材料股份有限公司 |
| 上市公司性質 | 飛凱材料系經上海市商務委員會《市商務委關於同意上海飛凱光電材料有限公司轉製為外商投資股份有限公司的批複》（滬商外資批[2010]2762號）批准以整體變更方式設立的外商投資股份有限公司，截至2017年3月31日，飛凱材料股份總數為364,000,000股，其中第一大股東香港飛凱控股有限公司（註冊於香港）持有195,822,900股股份，占飛凱材料股份總數的53.80%，飛凱材料為外商投資股份有限公司。 |
| 交易概述 | 飛凱材料擬通過發行股份及支付現金的方式購買張家口晶泰克顯示科技有限公司、江蘇聯合化工有限公司、深圳市漢志投資有限公司、陳志成、江蘇新材料產業創業投資企業（有限合夥）、邱鎮強、ZHANG HUI（張輝）等7名交易對方持有的江蘇和成顯示科技股份有限公司100%股權。 |
| 取得A股股份的外國投資者 | 陳志成、邱鎮強系香港籍自然人，ZHANG HUI（張輝）系加拿大籍自然人，陳志成、邱鎮強、ZHANG HUI（張輝）該三名境外自然人通過本次交易將分別取得飛凱材料1.02%、0.82%和0.34%的股份（考慮配套融資影響）。 |
| 交易進程 | 2017年7月21日，飛凱材料收到中國證券監督管理委員會核發的《關於核准上海飛凱光電材料股份有限公司向張家口晶泰克顯示科技有限公司等發行股份購買資產並募集配套資金的批複》（證監許可[2017]1279 號）。 |
根據飛凱材料公告的本次交易報告書披露，飛凱材料與和成顯示目前所從事行業均屬於《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》中的鼓勵外商投資產業目錄，並且不存在股權要求、高管要求，因此根據《國家發展和改革委員會、商務部公告2016年第22號》以及《外資備案管理辦法》的規定，飛凱材料作為外商投資股份有限公司的變更事項實行備案管理；同時，和成顯示在本次交易完成後將成為飛凱材料全資子公司，即和成顯示將變更為內資企業，根據前述規定，和成顯示屆時需要履行相應的備案手續。
根據飛凱材料公告的本次交易報告書披露，鑒於飛凱材料在本次交易前即為外商投資股份有限公司，結合中國商務部條約法律司負責人對《外資備案管理辦法》解讀以及獨立財務顧問、律師相關人員向中國商務部諮詢的意見，本次交易所涉及的陳志成、邱鎮強、ZHANG HUI（張輝）三名境外自然人取得飛凱材料1.02%、0.82%和0.34%的股份的行為，不屬於外國投資者併購境內非外商投資企業的範疇，不適用《外資併購規定》，亦不適用《戰投管理辦法》，不需要履行中國商務部關於外國投資者對上市公司進行戰略投資的審批程序。
從上述四個案例來看，從監管實踐層面印證了筆者此前對法律適用問題的分析，亦即在外國投資者以現金方式或資產方式認購A股上市公司股份的交易中，如果可以同時滿足下列條件，則可以排除《戰投管理辦法》的適用，免於就該次交易取得商務部同意外國投資者對上市公司進行戰略投資的批複：
(1) 發行股份的上市公司本身屬於外商投資股份有限公司；
(2) 發行股份的上市公司以及本次交易擬注入上市公司的標的企業所從事行業並不涉及《外商投資產業指導目錄》列示的外商投資准入特別管理措施的。
可見，在外商投資備案制管理體系下，對於所在行業不涉及外商投資准入特別管理措施的外商投資A股上市公司而言，在引入外國戰略投資者以及與外國投資者進行併購重組的方案設計方面，會有更多的靈活空間：
(1) 在上市公司通過非公開發行股票引入外國戰略投資者方面，在該上市公司所在行業不涉及外商投資准入特別管理措施的前提下，對上市公司而言，由於無需適用《戰投管理辦法》，該等外國戰略投資者可以不受《戰投管理辦法》關於主體資格、資產規模、持股比例的限制，擴大了上市公司對外國戰略投資者的選擇範圍；對於外國戰略投資者而言，在後續上市公司再次進行非公開發行時，外國戰略投資者可以直接參与上市公司的非公開發行，無需取得商務部批准，有利於外國戰略投資者維持其在上市公司的持股比例，避免因上市公司非公開發行融資行為而被稀釋。以南京醫藥2016年非公開發行股票的案例為例，南京醫藥曾於2014年1月29日取得《商務部關於原則同意ALLIANCE HEALTHCARE ASIA PACIFIC LIMITED戰略投資南京醫藥股份有限公司的批複》（商資批[2014]74號），商務部原則同意南京醫藥股份有限公司向ALLIANCE HEALTHCARE ASIA PACIFIC LIMITED非公開發行不超過107,691,072股的A股普通股，占發行後公司股本總額的12%，其後2016年南京醫藥非公開發行股票時，ALLIANCE HEALTHCARE ASIAPACIFIC LIMITED再次以現金參與認購南京醫藥定向增發的股票，從而得以維持其持有南京醫藥的股份比例不被稀釋，根據公告文件披露，商務部表明就該次交易將不再出具關於引入境外戰略投資者的批准文件，南京醫藥2016年非公開發行A股股票申請已於2017年6月20日獲得中國證監會發行審核委員會審核通過。
(2) 在上市公司併購外商投資企業方面，在該上市公司所在行業不涉及外商投資准入特別管理措施的前提下，對上市公司而言，如果可以確保擬收購的外商投資企業從事行業不涉及外商投資准入特別管理措施的，那麼即使該上市公司採用發行股份方式向外國投資者支付併購對價也可以免受《戰投管理辦法》的限制，從而大大豐富了上市公司併購外商投資企業時支付手段的選擇。
(3) 對境外自然人投資者而言，由於《戰投管理辦法》的適用範圍明確不包括境外自然人，因而在過往境外自然人參與認購A股上市公司股份的交易中往往存在較大的交易不確定性，甚至於可能出現重組交易已經取得中國證監會核准但因無法取得商務部批複而被迫調整方案中止審查的情況[3]，外商投資備案制管理體系下則打開了境外自然人投資者投資A股上市公司的一條制度性通道。以飛凱材料發行股份及支付現金購買和成顯示100%股份的案例為例，在飛凱材料該次重組交易可免於適用《戰投管理辦法》取得商務部批複的情形，陳志成、邱鎮強、ZHANG HUI（張輝）該三名境外自然人也得以通過本次重組交易順利取得飛凱材料的A股股票。
三、備案制2.0時代制度紅利猜想：簡評《外商投資企業設立及變更備案管理辦法（徵求意見稿）》
2017年5月27日，商務部在其官方網站公布了《外商投資企業設立及變更備案管理辦法（徵求意見稿）》（以下簡稱「《外資備案管理辦法（意見稿）》」）並向社會各界徵求意見。《外資備案管理辦法（意見稿）》與現行《外資備案管理辦法》相比，最大的變化就是將外國投資者併購境內非外商投資企業也納入備案制管理的適用範圍。可以預見，待《外資備案管理辦法（意見稿）》生效後，外商投資備案制管理體系將走入2.0時代，除國家規定實施准入特別管理措施的領域外（按照《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》執行），外商投資企業的設立和變更事項（無論是綠地投資方式還是外資併購方式，但外資併購方式中的關聯併購除外）均實行備案制管理。
下面筆者將結合《外資備案管理辦法（意見稿）》本次修改中涉及外國投資者投資A股上市公司相關的主要條款，對備案制2.0時代外國投資者投資A股上市公司可能發生的重要變化進行猜想：
根據《外資備案管理辦法（意見稿）》第二條規定，「外商投資企業的設立及變更，不涉及國家規定實施准入特別管理措施的，適用本辦法。」
根據《外資備案管理辦法（意見稿）》第五條第二款規定，「由於併購、戰略投資、吸收合併等方式，非外商投資企業轉變為外商投資企業，屬於本辦法規定的備案範圍的，參照本條第一款辦理設立備案手續，填報《設立報告表》。其中，外國投資者戰略投資非外商投資的上市公司的，應於證券登記結算機構證券登記前或登記後30日內辦理備案手續。」
漢坤點評
《外資備案管理辦法（意見稿）》第五條第二款是對外國投資者併購境內非外商投資A股上市公司情形下備案操作的規定，對於不涉及國家規定實施准入特別管理措施的非外商投資A股上市公司，外國投資者對其進行投資時，在證券登記結算機構證券登記前或登記後30日內辦理備案手續即可，無需取得商務部批複。
根據《外資備案管理辦法（意見稿）》第七條第一款的規定，「外商投資的上市公司引入新的外國投資者股東，屬於備案範圍的，應於證券登記結算機構證券登記前或登記後30日內辦理變更備案。」
根據《外資備案管理辦法（意見稿）》第七條第二款的規定，「外商投資的上市公司及在全國中小企業股份轉讓系統掛牌的公司，外國投資者持有該公司股份的比例每累計變化5%以上，或者控股、相對控股地位發生變化時，應就投資者基本信息或股份變更事項辦理備案手續。單個外國投資者出售其所持上市公司全部股份，上市公司應辦理變更備案。」
漢坤點評
《外資備案管理辦法（意見稿）》第七條第一款是對外商投資A股上市公司引入新的外國投資者情形下備案操作的規定，與第五條第二款外國投資者併購境內非外商投資A股上市公司情形下的備案操作規定相同，這表明未來《外資備案管理辦法（意見稿）》生效後，是否涉及外商投資准入特別管理措施將作為區分採取備案制管理或審批制管理的主要判斷標準，如果未涉及外商投資准入特別管理措施的，無論是外資併購非外商投資企業（關聯併購除外）抑或外商投資企業股東變更，均採取備案制管理。此處需要注意，對於外商投資A股上市公司引入新的外國投資者的情形，不管新的外國投資者投資比例高低，均應當履行備案手續。
《外資備案管理辦法（意見稿）》第七條第二款是對外商投資A股上市公司現有股東中的外國投資者股份比例變化（股份比例累計變化5%以上或控股、相對控股地位發生變化）時的備案要求，並特別規定單個外國投資者出售其所持A股上市公司全部股份（即使股份比例累計變化不足5%）也需要進行備案。
根據《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》中「外商投資准入特別管理措施（外商投資准入負面清單）說明」中第四條的解釋，「境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司併購與其有關聯關係的境內公司，涉及外商投資項目和企業設立及變更事項的，按現行規定辦理。」
漢坤點評
根據《外資併購規定》第十一條的規定，「境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。」外國投資者併購境內非外商投資企業中的關聯併購一直是商務主管部門重點監管的對象，自《外資併購規定》實施以來，實踐中尚無依據《外資併購規定》第十一條規定報商務部審批的關聯併購交易先例。《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》中的這段說明再次表明商務主管部門對關聯併購的嚴厲監管態度，雖然在《外資備案管理辦法（意見稿）》生效後，由外國投資者併購境內非外商投資企業一般情況下可以不再適用《外資併購規定》，但如果涉及關聯併購的，依然要按照《外資併購規定》由商務部進行審批。
除了上述三點新變化之外，由於備案制管理下的《外資備案管理辦法（意見稿）》與此前審批制管理下實施的《外資併購規定》和《戰投管理辦法》並非完全和諧配套，相關規則存在較多的適用衝突，故未來仍會有一些外國投資者投資境內A股上市公司的法律適用及管理程序問題有待商務主管部門進一步釐清，筆者就此拋磚引玉簡要分析如下：
《外資備案管理辦法（意見稿）》第三十七條規定，「商務部於本辦法生效前發佈的部門規章及相關文件與本辦法不一致的，適用本辦法。」
漢坤點評
在過去審批制管理下，對於外國投資者投資A股上市公司的交易行為，明確屬於《戰投管理辦法》的適用範疇，需適用《戰投管理辦法》予以規制，但在《外資備案管理辦法（意見稿）》生效後，在A股上市公司所在行業不涉及外商投資准入特別管理措施的情況下，外國投資者投資該A股上市公司的交易行為將適用《外資備案管理辦法（意見稿）》實施備案制管理，這樣外國投資者投資A股上市公司的同一個交易行為就會同時涉及《外資備案管理辦法（意見稿）》和《戰投管理辦法》兩個規章的適用衝突，雖然從《外資備案管理辦法（意見稿）》第三十七條來看，對於《外資備案管理辦法（意見稿）》已有明確規定的事項，明確應優先適用《外資備案管理辦法（意見稿）》，沒有爭議，但對於《外資備案管理辦法（意見稿）》沒有規定而《戰投管理辦法》有明確規定的事項（比如對外國投資者管理資產規模、持股比例、鎖定期等要求），對於外國投資者們又是否還有有效的約束力呢？
雖然從目前已知的備案制管理下外國投資者投資A股上市公司可免於適用《戰投管理辦法》提交商務部審批的四個案例實踐來看，似乎在免於適用《戰投管理辦法》進行審批的情況下，《戰投管理辦法》除審批管理規定以外的其他監管要求在實踐中似乎也已經沒有了約束力，但這樣的操作在法規適用的衝突規則方面似乎仍缺乏堅實的依據。當然，也不排除後續商務部有可能對《戰投管理辦法》進行配套修訂，以進一步明確和釐清審批制管理和備案制管理等不同情況下外國投資者投資A股上市公司所應遵守的差異化監管要求。
《外資備案管理辦法（意見稿）》第八條第一款規定，「外商投資企業或其投資者辦理外商投資企業設立或變更備案手續，需通過綜合管理系統上傳提交以下文件：……（八）涉及外國投資者以境外公司股權作為支付手段，需提供境內企業的《企業境外投資證書》。」
漢坤點評 囿於《外資併購規定》第四章「外國投資者以股權作為支付手段併購境內公司」相關規定的限制，一般理解，外國投資者以境外公司股權併購境內公司（俗稱「跨境換股」）時通常要求作為支付對價的境外公司股權應當為：(1) 在境外公開合法證券交易市場（櫃檯交易市場除外）掛牌交易的境外公司股權；或(2) 特殊目的公司（指中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司）股權。對於不屬於特殊目的公司且不在境外公開合法證券交易市場（櫃檯交易市場除外）掛牌交易的境外公司股權，絕大多數情況下無法作為支付對價由外國投資者用以認購境內上市公司股份，這在一定程度上限制了A股上市公司在實施海外併購時支付對價手段的運用。
在外商投資備案制管理體系下，外商投資A股上市公司向外國投資者發行股份購買資產時理論上可以無需適用《外資併購規定》，這樣的話《外資併購規定》關於「外國投資者以股權作為支付手段併購境內公司」的相關要求也就無法對外商投資A股上市公司產生限制，外國投資者以普通的境外公司股權（指不符合《外資併購規定》第四章對跨境換股監管要求的境外公司股權）與外商投資A股上市公司進行跨境換股也就存在理論上的可探討空間，本次《外資備案管理辦法（意見稿）》新增的關於外國投資者以境外公司股權作為支付手段時應提交的備案資料的規定亦容易讓人產生這樣的聯想，但在未來的監管實踐中是否可以進行該等跨境換股操作仍有待在《外資備案管理辦法（意見稿）》生效後由商務主管部門進一步釐清，我們亦將對此予以持續關注。
[1]國家發改委和商務部已於2017年6月28日發佈國家發展和改革委員會、商務部令2017年第4號，自2017年7月28日起施行，《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》同時廢止。
[2]由於我們無法查閱《關於青島金王應用化學股份有限公司引進外國投資者適用管理程序問題的函》（商資產函〔2017〕27號）的全文，故無法全面了解商務部認定該案例中管理程序認定問題的完整理由，但基於我們對外國投資者投資A股上市公司法律適用和管理程序問題的分析，我們認為，除了要論證青島金王系外商投資上市公司從而不屬於外資併購境內企業行為外，還應論證本次交易完成後青島金王經營業務亦不會涉及外商投資准入特別管理措施範圍，方可確定排除《戰投管理辦法》的適用。
[3]根據正泰電器（601877）於2016年11月20日披露的一系列公告，正泰電器原發行股份購買資產交易方案中的發行對象包括了錢秀蘭、Zhixun Shen、Xindi Wu、HONG, Frederick Wing Wah等四名境外自然人，該次重組交易本已於2016年9月8日經中國證監會上市公司併購重組審核委員會2016年第66次會議審核通過，後由於本次重大資產重組需履行的商務部門審批事項的具體辦理程序因政策調整等原因尚需與主管部門進一步明確，並待明確後方可實施本次重大資產重組，從而決定向中國證監會申請中止審查本次重大資產重組並調整重組方案，原發行對象錢秀蘭、Zhixun Shen、Xindi Wu、HONG, Frederick Wing Wah不再作為本次發行股份購買資產的交易對方。調整方案並申請恢複審查後，該次重組交易獲得了中國證監會《關於核准浙江正泰電器股份有限公司向正泰集團股份有限公司等發行股份購買資產並募集配套資金的批複》（證監許可[2016]3031號）核准。
