針對外管局有關境外上市外匯監管的新政54號文，近日《中國外匯》雜誌組織了國家外管局及北京外匯部的有關專家進行了解讀，也邀請本所合伙人劉成偉律師就有關問題進行了訪談問答。我們特將有關內容進行分享，以供參考。

文章來源：《中國外匯》2015年第4、5期合刊

版權聲明：本文原載於《中國外匯》，環球律師事務所已取得《中國外匯》授權轉載本文。如需轉載，請聯繫《中國外匯》。

以下為全文內容：

54號文對境外上市的外匯登記，資金迴流與結匯，上市後的增持/減持、回購、退市的業務辦理進行了多項調整，並向業界傳遞了簡政放權、不斷規範與促進跨境投融資的積極信號。

文/本刊記者 劉麗娟

伴隨着《國家外匯管理局關於境外上市外匯管理有關問題的通知》（匯發[2014]54號，以下簡稱「54號文」）的發佈實施，境內企業的境外上市操作發生了諸多變化。新政下的企業主體在境外上市實務中需要注意哪些問題？經過中國證監會核准的境外上市與紅籌企業的境外上市，外匯業務辦理方面有何差異？業界對跨境投融資的外匯管理政策還有哪些期許？針對以上問題，本刊邀請了參與過眾多國有企業H股上市項目與紅籌上市項目的環球律師事務所的劉成偉律師、深諳香港資本市場監管規則的史密夫斐爾律師事務所的鄒兆麟律師共同進行探討。兩位律師對境外上市業態的深入洞察、對新政實務的深入解碼、對未來趨勢的思考提煉，可供正在辦理境外上市事項或者具有境外上市意向的企業參考借鑒。

C =《中國外匯》

L = 劉成偉 Z = 鄒兆麟

C：如何理解54號文對「境外上市」的具體適用範圍？這一政策對企業境外上市的發展趨勢有什麼影響？

L：54號文第1條非常明確地界定了「境外上市」的監管範圍，即「在境內註冊的股份有限公司（以下簡稱境內公司）經中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）許可，在境外發行股票（含優先股及股票派生形式證券）、可轉換為股票的公司債券等法律、法規允許的證券（以下簡稱境外股份），並在境外證券交易所公開上市流通的行為」。也就是說，54號文的監管對象僅限於「境內註冊的股份有限公司」，即通常所講的H股公司（或在美國發行的N股公司、在新加坡發行的S股公司或在倫敦發行的L股公司等，下同）。

並非所有的境外上市都屬於54號文的管轄範疇。一方面，雖然「大紅籌」公司（由境內企業或機構控制）的境外上市也需要經過中國證監會的核准或備案，但由於其境外上市主體是依據境外法律註冊的境外公司，而不是54號文所針對的「境內註冊的股份有限公司」，因此並不是54號文的適用對象；另一方面，實務中更常見的「小紅籌」公司（由境內自然人控制），其境外上市的發行主體也是境外註冊的公司，而且其上市通常也未經過中國證監會的審批程序，而是按照外資併購等方面的監管法規進行了一系列上市前重組來實現境外上市的目標，因此也不是54號文的監管對象。因此，54號文對於紅籌上市（無論是大紅籌還是小紅籌）並沒有直接影響。就紅籌上市而言，目前適用的外匯管理政策主要是關於境外投融資的匯發[2014]37號文、匯發[2009]30號文，有關外商投資的匯發[2013]21號文，以及有關資本金結匯的匯發[2014]36號文、匯綜發[2008]142號文等相關文件。

儘管如此，從有關紅籌上市的36號文、37號文以及有關H股上市的54號文的監管思路來看，外匯管理的大趨勢是管理政策愈加透明、公開以及可預期，其背後所體現的簡政放權的信號及銳意改革的決心是非常明確、堅定的。對於企業的境外上市，這些都是非常積極有利的。

Z：H股公司境外上市的外匯管理政策，在54號文之前主要適用匯發[2013]5號文。我們也注意到，5號文對境外融資的內涵局限在「發股」這一概念，因此對發債等融資行為採用了「參照執行」的處理。在54號文的最新規定中，「發行」取代了「發股」，拓展了境外上市外匯管理的適用範圍。

C：在H股公司的境外上市流程中，外匯登記是保證境外籌集資金依法匯入境內的重要前提。針對外匯登記環節，54號文對之前政策的調整變化主要體現在哪些方面？

L：外匯登記方面，5號文要求的登記類型主要包括如下幾種：發行人IPO時的境外上市登記；上市後發行人發生股本或其他重要事項變動時的境外上市變更登記；發行人境外回購時的回購相關信息外匯登記；發行人退市後的境外上市註銷登記；以及境內股東在境外增持或減持時的境外持股登記。

54號文中仍舊保留了以上幾種基本類型的外匯登記要求，並未對外匯登記進行實質性調整，但在監管規範方面做了一些改進。例如，鑒於國務院及證監會等部門有關優先股發行政策的推出，54號文明確要求境外發行優先股也要按照規定進行境外上市外匯登記。再例如，針對H股公司境內股東的境外增持或減持行為，5號文雖然也要求境內股東進行境外持股登記，但並未明確登記的時限要求；54號文則明確了境內股東應該在增持或減持前20個工作日內辦理境外持股登記。此外，針對以境內資金購匯出境進行境外回購時所需進行的回購相關信息外匯登記，54號文進一步明確應該在回購前20個工作日內進行。

C：境外募集資金的合法迴流與依法結匯，無論對H股公司還是紅籌公司而言，都是非常重要的環節，也是境外上市流程的重要程序。在資本迴流與結匯環節上，境外上市企業需要遵循哪些監管要求？企業在業務辦理中需要注意哪些問題？

L：在資金調回方面，5號文已經摒棄了境外募集資金必須在六個月內強制調回境內的要求，H股公司的境外募集資金可以調回境內，也可以留存境外。但是，調回境內的境外募集資金需要結匯時，5號文要求發行人向外匯局提交申請材料，經外匯局核准之後方可去銀行辦理手續；54號文則明確取消了H股公司境外募集資金結匯時的外匯局事先核准要求，這也是54號文最積極的政策調整之一。對紅籌公司而言，按照匯發[2013]21號文與匯發[2013]19號文的規定，紅籌上市公司的資金可以註冊資本或股東貸款的形式調回該發行人（境外註冊公司）的境內子公司（外商投資企業），收款賬戶可以是該境內外商投資企業的資本金賬戶或外債賬戶。

目前，H股公司與紅籌公司境外募集資金調回的結匯手續都可以直接在商業銀行辦理，但在辦理結匯支付手續時，商業銀行對H股公司和紅籌公司境內子公司（外商投資企業）的資金結匯審核要求存在一定的區別。按照54號文的要求，H股公司調回境內的資金進入結匯待支付賬戶之後進行對外支付劃轉時，商業銀行主要從資金用途與招股書所披露募集資金用途是否一致的角度進行審核；而按照匯綜發[2008]142號文的要求，辦理紅籌公司境內子公司（外商投資企業）資本金賬戶或外債賬戶的資金結匯時，商業銀行主要審核資金用途是否與外商投資企業的經營範圍一致，並要求企業提供資金用途相關的商務合同及發票等支持文件。此外，如果外商投資企業註冊地屬於匯發[2014]36號文的意願結匯政策試點地區，資金結匯並不需要企業提供商務合同或發票等資金用途文件；當結匯資金從結匯待支付賬戶對外劃轉使用時，商業銀行才會審核資金用途文件。

值得特別一提的是，按照匯綜發[2008]142號文的規定，紅籌上市企業資金調回結匯後，不得用於外商投資企業的境內股權投資，即外商投資企業不能以結匯所得資金設立或收購境內子公司（由於可以進行股權投資的外商投資性企業的准入門檻相對較高，大多數外商投資企業的經營範圍並不包括股權投資內容）。雖然匯發[2014]36號文取消了這一限制，但由於該政策的適用區域有限，而且仍要求商業銀行審核資金用途是否與企業經營範圍一致，因此實際效果還有待觀察。相反，針對H股公司的54號文，並未禁止將結匯資金用於股權投資，只需要該股權投資與招股書所披露的募集資金用途一致即可。

Z：香港作為境內註冊股份有限公司境外上市的主要目的地之一，僅對上市公司募集資金在募集後的用途做了某些規定（例如日常運營資金用途的不得超過募集資金的10%）和信息披露上的要求，而且上市後如公司計劃變更募集資金用途，也是比較容易操作的（僅須上市公司董事會通過及發佈相關信息公告披露即可）。此外，香港的外匯管理制度十分自由，對在香港上市的境內公司並沒有外匯登記制度要求，對境內企業在香港發行募集的資金匯回內地也沒有實質性的法律或者監管限制。

C：H股公司境外上市完成之後，發生增持/減持、回購、退市等資本變動時，外匯業務需要如何辦理？

L：按照54號文的規定，境外增持或減持需要辦理如下主要程序：增持/減持前20個工作日內，境內股東向所在地外匯局辦理境外持股登記；境內股東憑境外持股登記，向銀行開立境外持股專用賬戶；境內股東通過上述專用賬戶，將境內資金劃轉用於增持，或將境外減持資金調回；增持/減持後15個工作日內，H股公司向外匯局辦理境外持股登記變更。

H股公司境外回購的，需要辦理如下程序：回購前20個工作日內，向公司所在地外匯局辦理回購相關信息外匯登記；憑上述外匯登記憑證，通過境外上市專用外匯賬戶（外匯）或結匯待支付賬戶（人民幣）將回購資金劃轉至境外；回購後15個工作日內，向外匯局辦理境外上市外匯登記變更。如果由於回購或其他原因導致從境外市場退市的，則H股公司在退市後還需要辦理境外上市註銷登記，並關閉有關賬戶。

Z：作為金融自由港，香港對上市公司的增持/減持、回購和退市等相關行為的法律監管規定集中在信息披露的要求方面（例如增持/減持需要進行股東權益申報，公司回購需要翌日發佈股份變動報表等），而對該等行為涉及的資金事宜和外匯匯兌並沒有特別的規定。

C：境外上市過程涉及的各項資金操作，都需要依託於專用的賬戶體系。根據當前的外匯管理政策，境內發行人、境內發行人股東需要如何設立賬戶體系？在54號文的新政下， H股公司的賬戶體系發生了哪些調整變化？

L：按照54號文及紅籌公司相關外匯的管理規定，可將境外上市相關操作中的外匯賬戶種類歸納如下。

就H股相關外匯賬戶而言，54號文對相關外匯賬戶進行了整合，並將原來的六大類賬戶調減為五個。將H股公司原來的兩類境內賬戶（「境外上市首發/增發境內專用賬戶」及「境外上市回購境內專用賬戶」）進行了合併，不再區分資金來源或用途，而是按照資金流轉環節及幣種區分為新的兩類賬戶：境外上市專用外匯賬戶（存放調回境內的境外募集的外匯資金或購匯後用於境外回購的外匯資金）以及結匯待支付賬戶（存放境外上市專用外匯賬戶結匯後的人民幣資金、境外募集調回的人民幣資金或擬用來購匯進行境外回購的境內人民幣資金）。對於調回境內之前用於存放境外募集資金的「境外專用賬戶」，54號文則沒有調整，仍予以沿用。同時，針對H股公司境內股東的相關外匯賬戶，將原來的兩類境內賬戶（「境外上市股東增持境內專用賬戶」及「境外上市股東減持境內專用賬戶」）合併成統一的「境外持股專用賬戶」；而對境內股東用於存放境外資金（減持所得或境內匯出用於增持的資金）的「境外專用賬戶」，在54號文中則仍予以保留。針對這些調整，已上市的H股公司或其境內股東，應及時與其原有開戶銀行聯繫，按照銀行的相關要求及時調整有關的境內賬戶類別。

Z：根據香港的監管規定，上市公司需要在招股書中披露其在港主要開戶銀行的信息。上市公司需要儘早與該等開戶銀行溝通協調募集資金後調回國內的匯兌操作程序事宜。

C：為了便利境內企業境外融資，中國證監會在2014年12月底進一步精簡了境外上市的申請材料目錄，需要向證監會提交的境外首發申請文件從13項減少為7項，境外增發申請文件由8項減少為5項，尤其是取消了財務報表文件的審核。這對企業的境外上市的操作實務和未來發展會帶來哪些變化與影響？

L：雖然此次中國證監會減少了境外上市的申報材料，但有些項目屬於被合併到申請報告相關文件一項而並非取消（如股東大會及董事會決議、公司章程、公司證照及聯絡表等），真正取消的申請材料主要包括環保證明文件和財務報表、審計報告（主板要求為三年一期，創業板要求兩年一期）。

取消環保證明文件要求，主要是因為環保部在2014年10月發佈了《關於改革調整上市環保核查工作制度的通知》，環保部不再專門針對上市目的執行環保核查，而是更側重按照相關環保法律進行常規監管。因此，證監會在審核中就更強調中介機構的核查責任及相應的信息披露義務。對財務報表及審計報告，早在2013年1月開始，中國證監會就對H股增發項目不再要求提供財務資料，但H股IPO項目仍要求提供財務報表及審計報告文件。此次徹底取消了H股IPO項目有關提交財務資料的要求，是全面貫徹證監會自2012年12月開始執行的對H股簡政放權精神。這一改進措施無疑將加快H股發行項目的境內證監會審核流程，有助於H股項目整體進程的提速。

Z：根據1999年證監會發佈的《關於企業申請境外上市有關問題的通知》，證監會要求境內企業在境外上市應符合4億元凈資產、5000萬美元融資額、6000萬元人民幣凈利潤的標準。在實踐中，這個標準往往高於境外證券交易所的上市標準。例如，香港聯交所對凈利潤的標準是最近一年的凈利潤不低於2000萬港元，及最近兩年的加總凈利潤不低於3000萬港元。因此，證監會此前的規定抬高了境內企業向境外投資者募集資金的門檻。中國證監會此次精簡境外上市的申請材料目錄以及此前在2012年底取消財務審核要求，都將有助於釋放一批原本符合境外證券交易所上市標準，但因之前不符合中國證監會的標準而被迫走紅籌上市路徑的企業。此外，我們也期待中國證監會可以進行有關H股上市公司股份全流通的改革，使H股上市公司股東持有的股份可以轉為全流通股，從而提升H股上市路徑的吸引力。這樣一來，紅籌上市將不再是民營企業的首要選擇，可以使更多優質上市企業納入中國證監會的監管。

C：從規範並促進境外投融資的角度看，兩位對當前的外匯管理政策有哪些期許？還有哪些領域可以進一步完善或放開？

L：目前的境外上市外匯政策已經比較完善規範。從規範並促進境外投融資的外匯監管角度考慮，結合實務操作，我們希望個人境外投資以及外匯資本金結匯等方面的政策及其執行標準能更加透明統一，並依據外匯宏觀環境的變化及時調整放寬。例如，從政策制定的背景和內容來看，促進境外投融資是37號文基本的政策取向；但在實踐中，有的地方分局卻增加了對境內個人申請者所持有的境內權益公司的盈利要求，從而將許多謀求境外上市募集資金支持國內發展的企業（尤其是互聯網科技企業）擋在了門外，或者迫使其遷址。

此外，隨着商務部發佈《外國投資法》徵求意見稿，我國有關外資管理的監管框架將過渡到負面清單管理模式，並對負面清單以外的項目執行准入前國民待遇，從而可以無需事先審批直接辦理登記。基於外資政策方面的這一重大調整預期，外匯監管政策方面如何進行調整銜接，值得深入思考與關注。

Z：從香港資本市場的角度看，期待外匯局能穩步、持續地減少及放開對境內公司（無論是H股公司還是紅籌公司）在香港發行募集資金的外匯登記及匯兌方面的限制性監管。這樣做可以為境內企業融資提供更加便利的條件，並可藉此讓更多的境內企業來香港上市，擴大香港資本市場的規模，促進香港資本市場的進一步發展；同時，還可進一步惠及美國、新加坡、倫敦等全球主要資本市場。全球資本市場的縱深發展將為境內企業的境外上市融資、境外併購等提供更多的平台與支持，從而更好地落實和支持境內企業「走出去」的國際化發展戰略。（完）

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