作者介紹
沈春暉 合伙人
haroldshen@glo.com.cn
沈春暉律師為環球律師事務所常駐上海的合伙人，其主要執業領域為資本市場、併購、私募股權投資/風險投資、公司和外商投資業務。
*陳逸菲對於此文成稿亦有貢獻。
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中國證監會於2018年9月30日在官方網站上公布了新版《上市公司治理準則》，新版《上市公司治理準則》於公布之日起施行，以期進一步規範上市公司運作，提升上市公司治理水平，保護投資者合法權益，促進資本市場穩定健康發展。筆者注意到，新版準則在第五章「高級管理人員與公司激勵約束機制」第58條規定，上市公司應當建立薪酬與公司績效、個人業績相聯繫的機制，以吸引人才，保持高級管理人員和核心員工的穩定。相較於舊版準則[1]，新版準則新增核心員工與高級管理人員並列作為上市公司的激勵對象。
誠然，將核心員工納入上市公司激勵對象範圍並非此次先例，早在2005年《上市公司股權激勵管理辦法》（試行）中即已規定，隨後的兩次修改——《上市公司股權激勵管理辦法》（2016年）、《上市公司股權激勵管理辦法》（2018修正）也保留了「核心技術人員」、 「核心業務人員」的稱謂。
正值今年是港股IPO的大年，根據相關統計，截至2018年9月30日，2018年前三季度已有158隻新股在聯交所掛牌交易，融資額超過2,400億港元，比去年同期分別增長了49%和184%。同期，赴美上市的中概股有26隻，融資額達74億美元，同樣，無論從數量還是融資額，均較去年同期大幅增長136%和517%。結合一直以來企業——包括上市公司/擬上市公司的創始人、高管人員，也包括該等公司的核心技術和業務人員——較為關心，也諮詢較多的股權激勵及其相應的稅務問題，筆者在此簡單撰文，整合、梳理相關法律規定，以便讀者更準確地理解題述事宜，以應此景。
一、上市公司股票期權激勵涉及個人所得稅問題
早在1998年，國家稅務總局（「國稅總局」）已就僱員認購股票等有價證券而從僱主取得各類折扣或補貼涉及個人所得稅的問題作出了規定，認定該等「折扣」、「補貼」、「差額」（指僱員實際支付的股票等有價證券的認購價格低於當期發行價格或市場價格的數額），系基於僱員在受雇期間的表現或業績，屬於該個人因受雇而取得的工資、薪金所得，應在僱員實際認購股票等有價證券時，按照《個人所得稅法》及其實施條例和其他有關規定計算繳納個人所得稅。
鑒於彼時國內企業參與資本市場尚未發展成如今朝之如火如荼之勢，因此，當年的「啟蒙」性質的文件也僅對此問題作了原則性規定，部分條款亦在後續為貫徹執行《行政許可法》過程中被廢止。隨着資本市場的蓬勃發展，財政部、國稅總局於2005年3月28日就員工股票期權所得徵稅問題出台的規定[2]及其《補充通知》[3]則開始建構起現行員工股權激勵涉稅事宜的法律規管框架，明確規定，實施股票期權計劃企業授予該企業員工的股票期權所得，應按《個人所得稅法》及其實施條例有關規定徵收個人所得稅。該等文件就相關法律概念、股票期權所得性質的確認、具體徵稅規定、工資薪金所得境內外來源劃分、應納稅款計算、扣繳義務人、自行申報等問題進行了詳細規定。
隨着資本市場的繁榮發展，股票增值權、限制性股票作為當時的新生事物，進一步豐富了員工股權激勵的方式，也被財政部、國稅總局納入到上述法律規管框架之中[4]。為方便讀者閱讀，筆者以如下簡表撮要展示上述稅法文件的主要內容：
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激勵方式 |
定義區分 |
應納稅所得額計算方式 |
納稅義務發生時間 |
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限制性股票 |
激勵對象按照股權激勵計劃規定的條件，獲得的轉讓等部分權利受到限制的本公司股票。[5] |
（股票登記日股票市價＋本批次解禁股票當日市價）÷2×本批次解禁股票份數－被激勵對象實際支付的資金總額×（本批次解禁股票份數÷被激勵對象獲取的限制性股票總份數）[6] |
每一批次限制性股票解禁的日期 |
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股票期權 |
上市公司授予激勵對象在未來一定期限內以預先確定的條件購買本公司一定數量股份的權利。[7] |
行使股票期權而取得股票的當日該股票的公平市場價（即該股票當日的收盤價）－取得股票的實際購買價[8] |
行權日，即激勵對象根據股票期權計劃選擇購買股票的當日 |
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股票增值權 |
上市公司授予激勵對象在未來一定時期和約定條件下，獲得規定數量的股票價格上升所帶來收益的權利。激勵對象在約定條件下行權，上市公司按照行權日與授權日二級市場股票差價乘以授權股票數量，發放給激勵對象現金。[9] |
（行權日股票價格－授權日股票價格）×行權股票份數 |
上市公司向被授權人兌現股票增值權所得的日期 |
二、非上市及擬上市公司股權激勵涉及個人所得稅問題
然而，從上述總結中可以看出，上述關於個人股票期權所得徵收個人所得稅的規定僅適用於上市公司，即只有上市公司才能根據上述規定為參與股權激勵計劃的員工代扣代繳股權激勵所得的稅款。現行有效的《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》也僅僅是針對境外上市公司以本公司股票為標的，對境內公司的董監高和其他員工實施權益激勵計劃而言的，並不包含非上市公司或擬上市公司。那麼對於廣大非上市公司、擬上市公司而言，如何依法履行相關納稅義務呢？相信很多公司都會存在這方面的疑問，因為我們在向企業提供法律服務的過程中企業經常會向我們提出類似的諮詢。而且，筆者留意到，阿里巴巴曾正式向國稅局提出過諮詢和請示。
國稅總局於2007年10月9日向浙江省地稅局下發批複[10]，就浙江省地稅局就阿里巴巴關於員工取得阿里巴巴境外非上市公司的股票期權所得涉及個稅問題進行了答覆，並將該批複抄送各省、自治區、直轄市和計劃單列市地稅局，因此，筆者理解，批複內容對非上市公司實施股票期權激勵涉及個稅問題具有普遍參考意義，故在此多綴筆墨。
首先，該批複明確了法律適用問題。僱員以非上市公司股票期權形式取得的收入，因不屬於上市公司發放的股票期權，故不能按照財稅[2005]35號文件規定繳納個人所得稅，可比照《國家稅務總局關於調整個人取得全年一次性獎金等計算徵收個人所得稅方法問題的通知》（國稅發[2005]9號）規定的全年一次性獎金的徵稅辦法，計算徵收個人所得稅。
其次，該批複明確了此種非上市公司的股票期權激勵的納稅義務發生時間和應納稅所得額的計算問題。僱員以非上市股票期權形式取得所得的納稅義務發生時間，按僱員的實際購買日確定，其所得額為其從公司取得非上市股票的實際購買價低於購買日該股票價值的差額。
再次，關於非上市公司股票價值的確定問題，該批複認為，鑒於非上市公司股票沒有可參考的市場價格，為便於操作，除存在實際或約定的交易價格，或存在與該非上市股票具有可比性的相同或類似股票的實際交易價格情形外，購買日股票價值可暫按其境外非上市母公司上一年度經中介機構審計的會計報告中每股凈資產數額來確定。
三、「雙創」環境下的突破和發展
為支持國家大眾創業、萬眾創新戰略的事實，促進經濟結構轉型升級，2016年9月22日，財政部、國稅總局聯合發佈了《關於完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》（財稅[2016]101號，「通知」），區別於上文提到的納稅義務發生時間確定為股份/股票的實際購買日，通知規定，非上市公司授予本公司員工的股票期權、股權期權、限制性股票和股權獎勵，符合規定條件的，經向主管稅務機關備案，可實行遞延納稅政策，即員工在取得股權激勵時可暫不納稅，遞延至轉讓該股權時納稅。且，在股權轉讓時，不是按照工資、薪金所得計算所得稅，而是適用「財產轉讓所得」項目，按照股權轉讓收入減除股權取得成本以及合理稅費後的差額，按照20%的稅率計算繳納個人所得稅。這對於尚未「套現」的激勵對象而言，納稅義務和負擔大大降低。
當然，要根據通知的規定享受如此的稅務優惠，需要滿足諸多條件。首先，通知規定股權激勵計劃的實施主體須為境內居民企業，故，境內居民企業如搭建了紅籌架構（包括股權和可變利益實體兩類），以其境外控股的離岸公司（擬上市主體）股份作為激勵標的，員工在行權後取得的為離岸公司（擬上市主體）股份，那麼，就不能適用於該優惠政策。對於雖然實施主體是境內居民企業（如擬上市公司準備在A股首發上市），但採用間接方式來實施股權激勵，比如用持有擬上市公司股份的有限合夥企業——持股平台——的財產份額作為激勵標的，根據我們的過往經驗，在實操中各地稅務主管部門認定標準不同，須在實施、甚至應在制訂股權激勵計劃前進行溝通確認。
其次，通知對激勵對象的範圍和人數上限作了規定，即授予主體權力機構決定的技術骨幹和高級管理人員，人數累計不得超過公司最近6個月在職職工平均人數的30%。
另外，通知還對股權激勵對象持有激勵標的的期限作了最短和/或最長的規定，對於股票（權）期權而言，自授予日起應持有滿3年，自行權日起持有滿1年，且自授予日至行權日的時間不得超過10年；限制性股票自授予日起應持有滿3年，且解禁後持有滿1年；股權獎勵自獲得獎勵之日起應持有滿3年，且實施股權獎勵的公司及其獎勵股權標的公司所屬行業均不屬於負面清單列示的行業範圍。
值得一提的是，通知同時適當延長了上市公司股票期權、限制性股票和股權獎勵的納稅期限，允許在向主管稅務機關備案的前提下，激勵對象可以自股票期權行權、限制性股票解禁或取得股權獎勵之日起，在不超過12個月的期限內繳納個人所得稅。
四、結語
面對目前國內、國際嚴峻的經濟形勢，在產業結構升級換代的時代潮流下，無論眾多有意向開展首發上市計劃的擬上市公司，還是已經在境內外資本市場實現上市的企業，對於具有核心競爭力的資產——人才——的儲備，是確保其長遠良性發展的基石。因此，如何留住核心人才，同時又能充分激發他們的積極性和創造力，確實是一個橫跨管理學、心理學、哲學等諸多學科的綜合性課題。而這些理論研究和實踐操作又都離不開在現行法律框架中合理規劃、巧妙設計激勵機製作為基礎。在此過程中，我們也願意根據我們對這個課題的深入研究和實踐經驗，為企業量身定做適合公司本身的、切實可行的最優化解決方案。
[1]該版準則第七十七條規定，上市公司應建立經理人員的薪酬與公司績效和個人業績相聯繫的激勵機制，以吸引人才，保持經理人員的穩定。
[2]《財政部 國家稅務總局關於個人股票期權所得徵收個人所得稅問題的通知》（財稅[2005]35號）。
[3]《國家稅務總局關於個人股票期權所得繳納個人所得稅問題的補充通知》（國稅函[2006]902號）。
[4]《財政部 國家稅務總局關於股票增值權所得和限制性股票所得徵收個人所得稅有關問題的通知》（財稅[2009]5號）。
[5]《上市公司股權激勵管理辦法》（2018修正）第22條。
[6]舉例以便理解：A被僱主上市公司授予合計2000股限制性股票，分兩批次解禁，每股取得代價1元，該股票於登記日市價為2元，本批次解禁1,000股，解禁股票當日市價4元。則應納稅所得額為：（2＋4）÷2×1,000－2,000×（1,000÷2000）＝2,000元。
[7]《上市公司股權激勵管理辦法》（2018修正）第28條。
[8]激勵對象在二級市場上轉讓股票的所得，按照「財產轉讓所得」計征個人所得稅，因擁有股票參與利潤分配取得的所得，按照「利息、股息、紅利所得」計征個人所得稅。在此不贅。
[9]《財政部 國家稅務總局關於股票增值權所得和限制性股票所得徵收個人所得稅有關問題的通知》（財稅[2009]5號）。
[10]《國家稅務總局關於阿里巴巴（中國）網絡技術有限公司僱員非上市公司股票期權所得個人所得稅問題的批複》（國稅函[2007]1030號）。須提示注意的是，該批複已於2011年1月4日依據《關於公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規範性文件目錄的公告》被廢止。根據我們過往項目的經驗，非上市公司員工依據股權激勵計劃取得收入的應納稅額仍可參照該批複中的答覆意見計算，但為謹慎起見，我們建議企業在制定員工股票期權激勵計劃前應就具體事項與其主管稅務部門進行充分溝通確認。
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