2015年3月24日，暴风科技（300431）成功登陆深圳创业板。作为曾经搭建了VIE架构的红筹企业，暴风科技在其管理层及投资人的战略考虑下决定回归A股，并为此拆除了之前搭建的VIE红筹架构。暴风科技的成功上市，对于众多业已搭建了红筹或VIE架构的企业回归A股具有积极的借鉴意义。本所合伙人刘成伟律师，作为暴风科技上市项目的主办律师之一，根据有关的法律规定，结合本项目的实务经验及有关的公开信息披露文件，对本项目审核过程中监管机构的诸多关注重点进行了梳理，并经同意发表于《中国外汇》杂志2015年第6期（第18-21页）。特将有关内容进行分享，以供参考。
文章来源：《中国外汇》2015年第6期
版权声明：本文原载于《中国外汇》，环球律师事务所已取得《中国外汇》授权转载本文。如需转载，请联系《中国外汇》。
以下为全文内容：
在红筹企业回归国内资本市场的实务中，监管部门审核的重点，在于从投资审批、外汇监管、涉税事项等方面确认红筹架构搭建与拆除的合规性。
撰文 / 刘成伟（环球律师事务所）
编辑 / 刘丽娟（《中国外汇》）
随着境内外资本市场宏观环境的变化，考虑到不同市场投资者对中国企业或资产的认知及估值差异，拆除已搭建好的红筹架构，转而谋求在境内A股上市的趋势在近两年日渐明显。采用协议控制架构（VIE）的红筹企业，已经有朗玛信息、二六三网络、启明星辰等率先踏上了回归之路。而于近日获证监会发行批文、将于3月下旬登陆A股创业板的北京暴风科技股份有限公司（以下简称“暴风科技”），则为其他具有回归意愿的VIE红筹企业提供了可借鉴的经验。
暴风科技去红筹
所谓协议控制型（VIE）红筹企业，一般以境内主体注册的内资公司（OpCo）作为相关业务的实际运营主体，由境外持股公司（SPV）返程设立外商独资企业（WFOE），再通过WFOE与OpCo及其股东之间签署一系列的控制协议，实现境内运营主体相关业绩并入境外融资主体的财务报表的目的。如果VIE企业拟从境外上市转向境内资本市场，则需要拆除上述红筹架构，建立符合境内监管要求的股权结构（见附图）。
暴风科技主要运营国内主流的视频播放器——暴风影音。其在2006～2008年间进行了3轮PE融资。在这一过程中，暴风科技设立了境外公司Kuree，并搭建起了以境外上市为导向的VIE架构。此后，网络视频行业陷入前所未有的版权纷争，在是抓住即将实现的盈利还是加入购买版权的“烧钱大赛”的战略选择中，暴风科技选择了前者，并由此调整了上市方向。为了登陆国内创业板市场，暴风科技自2010年底开始拆除红筹架构，通过签署重组协议以及VIE终止协议、注销Kuree及境外权益的同比例落回境内与调整股权激励安排、境外投资人IDG及Matrix变现退出，以及注销WFOE互软科技及股权转让等操作，相关业务境内运营实体仅剩拟上市主体暴风网际（暴风科技前身），并于2012年3月首次提交创业板申报发行文件。
就红筹企业回归A股而言，红筹架构搭建与拆除过程的合规性，始终都是监管机构关注的重点。结合红筹架构搭建与拆除的操作流程，在对拟拆除红筹架构回归A股的企业合规性进行分析确认时，需要特别关注投资监管事项、外汇监管事项、涉税事项、VIE特别事项与IPO审核一般事项。依据各事项的相关法规，暴风科技在上市过程中对各事项进行了合规性确认，并就监管部门提出的关注点与问题进行了核查与说明，最终获准公开发行股票。
协议控制型红筹企业拆除架构后的股权结构图
梳理投资监管事项
投资监管事项主要包括出境搭建红筹架构时涉及的境外投资（ODI）的审批登记手续；返程投资新设或并购境内企业时涉及的外商直接投资（FDI）或跨境并购（M&A）的审批登记手续；以及回归境内落地拆除红筹架构时涉及的审批登记手续。
由境内居民在境外（通常是开曼、BVI或香港等地）设立一个或多个持股公司SPV，是搭建红筹架构的首要步骤。不同境内主体适用的境外投资程序存在一定差异。如果境内居民是企业，境外投资程序则涉及发改委机关的立项核准或备案、商务机关的《企业境外投资证书》核发以及外汇局的境外投资外汇登记。由于发改委及商务部门的境外投资手续正在经历从核准为主到备案为主的政策演变，因此，判断有关的境外投资程序是否合规，需要依据当时适用的规定进行分析。若是境内个人作为投资主体，主要涉及外汇局的境外投资外汇登记事项。
根据暴风科技的信息披露文件，2006年5月，冯鑫及管理层搭建红筹架构设立Kuree时，涉及的境内居民均为自然人，且均已按照当时适用的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号，简称“75号文”）的要求，取得了外汇局盖章的《境内居民个人境外投资外汇登记表》。在Kuree的后续融资过程中，新引进的境内自然人投资人或原有的境内自然人股东也都相应办理了75号文要求的初始登记或变更登记。
在境外SPV架构搭建完成后，还需要以FDI或跨境并购的形式，在境内设立外商独资企业WFOE或合资企业，通过一系列重组将境内企业权益并表到境外SPV架构下。除了FDI或跨境并购以外，返程投资的具体形式还可能涉及通过所设立的境内WFOE或合资企业在境内再投资或收购子公司，或对境内现有外商投资企业FIE进行重组整合等。这一过程涉及的外资监管法规主要有《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》以及《关于外商投资企业合并与分立的规定》等。
在暴风科技的红筹架构中，Kuree曾于2006年7月以新设的方式设立了WFOE互软科技。公开资料显示，该等WFOE的设立已经按照《外资企业法》的有关要求取得了相应商务机关的批准，并办理了工商、外汇及税务等相关登记手续。
VIE企业回归A股，通常会以境内业务的实际运营企业作为拟上市主体。在拆除红筹架构并将境外权益落回境内拟上市主体的过程中，通常会涉及对拟用作境内上市主体的WFOE或OpCo进行股权收购、增资或者收购业务及资产。在该等股权收购、增资或收购业务及资产的重组过程中，大多需要走商务部门的审批程序。
厘清外汇监管事项
外汇监管事项主要包括红筹架构搭建以及后续融资、返程投资及红筹架构拆除过程中的外汇初始登记、变更登记及注销登记，可能的外汇处罚情况，以及各环节所涉及进出境资金的来源及外汇合规性。
根据75号文规定，境内居民设立或控制境外SPV，以及境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入SPV，或在向SPV注入资产或股权后进行境外股权融资时，需要办理境外投资外汇登记/变更手续。2011年5月，外汇局发布了《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（汇发〔2011〕19号文），对75号文的有关规定以及补办75号文登记的相关要求进行了细化及补充。2014年7月，外汇局又发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号文），废止了75号文，并对境内居民境外投资或融资的外汇登记事项进行了更新、细化及调整。返程投资所涉及的境内WFOE或合资企业，则需要按照有关外商投资企业外汇登记的相关规定（汇发〔2015〕13号文、汇发〔2013〕21号文等），向当地外汇局办理相应的外商投资企业外汇基本信息登记或变更登记（按照最新政策，2015年6月之后则需在商业银行办理有关的境外投资外汇登记）。
实践中，搭建与拆除红筹架构过程中的75号文合规性问题，以及可能存在的外汇处罚情况，始终是监管部门的关注重点。在暴风科技上市项目中，红筹架构搭建及拆除的各主要环节均办理了相应的外汇初始登记、变更登记或注销登记。针对Kuree后续融资中所涉及的个别环节未及时办理75号文变更登记的情况，根据监管机构要求，发行人及中介机构也进行了补充核查。根据当时适用的有关法规内容判断，该瑕疵对本次发行不构成重大障碍。
红筹企业境外融资或募集资金进行返程投资时，主要的形式是向境内WFOE或合资企业进行增资或提供股东贷款，资金的入境及其结汇需要遵守外汇局的相关规定，尤其是有关外汇资本金结汇规定（包括汇综发〔2008〕142号文、汇发〔2014〕36号文等）以及外债登记监管规定（汇发〔2013〕19号文等）的相关要求。此外，红筹架构拆除过程中需要购汇向拟退出的境外股东支付转让对价，对于此类出境资金的来源及其支付汇出时的预提税扣缴等事项，也需要遵守相应的外汇监管要求（包括汇发〔2013〕30号文，国家税务总局、国家外汇管理局公告2013年第40号以及之前适用的汇发〔2008〕64号文，国税发〔2008〕122号文及汇发〔2009〕52号文等）。
实践中，监管部门对进出境资金的来源及其外汇监管合规性问题也很关注。在暴风科技上市过程中，监管部门曾要求发行人及中介机构说明Kuree境外投资者在控制协议框架下对WFOE互软科技或发行人提供资金支持的形式和途径是否办理了相应外汇审批手续，以及在Kuree境外股权变动过程中，对创业团队增资的资金来源是否办理了外汇登记手续。对此，发行人及中介机构核查了Kuree有关资金入境的途径及外汇登记手续，确认了其合规性；同时，补充说明了Kuree在境外向创业团队发行股份系基于股权激励目的的发行行为，不涉及增资资金的出境及外汇登记程序。此外，监管部门也对暴风科技拆除红筹架构的过程中IDG及Matrix退出时Kuree用于境外回购的资金来源予以了关注。对此，发行人及中介机构在进行核查后做了补充说明：（1）该等资金系根据重组协议的整体安排，通过Kuree转让所持有的WFOE互软科技的股权以及向暴风网际转让暴风知识产权的方式筹措；（2）有关资金出境时，均按照规定缴纳了相应的预提税并办理了有关外汇手续。
明晰涉税事项
涉税事项主要包括红筹架构搭建及拆除过程中涉及的境内外投资人的所得税/预提税缴纳问题，以及因拆除红筹架构导致有关企业变更为非外商投资企业时其已享受外资税收优惠的返还问题。
对于红筹架构搭建及拆除过程中的转让重组，其中可能会涉及转让价格的税收合规性（例如是否可以低价转让）、取得转让溢价的转让方的所得税或预提税的申报缴纳情况，以及重组过程中的其他税务问题。对于此类问题，证监会也可能会加以关注并要求中介机构核查。对于在红筹架构拆除过程中变现退出的境外投资人，针对其所取得的转让溢价收益的预提税缴纳问题，监管机构也可能会加以关注。在暴风科技上市中，监管机构曾要求发行人及中介机构补充说明其VIE搭建及解除过程中是否存在应缴未缴税务的情况。对此，发行人及中介机构经核查后，提交了有关环节取得转让收益的境外投资人都已缴纳了相应的预提税的补充说明，确认了其合规性。
针对2008年新修订的企业所得税法实施前或其后过渡阶段已搭建起红筹架构，因而有可能享受到外商投资企业税收优惠的企业，还涉及到因拆除红筹架构导致有关企业变更为非外商投资企业可能涉及已享受外资税收优惠的返还问题。对此问题的最终裁判机构为相应的税务机关，但证监会也会提出特别要求。在暴风科技上市过程中，其VIE架构下的境内运营企业——暴风网际为内资企业，不享受彼时适用的外商投资企业税收优惠政策；而VIE架构下的WFOE互软科技因VIE控制协议并未实际执行而尚未盈利，未能享受到外商投资企业的税收优惠，因此不存在因重组注销而需返还税收优惠款项的问题。
聚焦VIE相关特别事项
VIE相关特别事项主要包括VIE协议的实际执行及境内运营实体的利润转移情况；VIE协议的解除情况；以及红筹架构下原拟境外上市主体、WFOE及其他非上市相关主体的注销等。
对于VIE红筹回归，监管机构在审核时往往会对VIE协议的具体安排以及涉及的相关利益主体，协议约定内容的执行情况等事项予以特别关注。对暴风科技上市，监管部门就曾要求对此进行相关调查，发行人及中介机构则按要求进行了核查，并做了详细说明及具体分析，确认有关协议安排实际上并未执行。
终止VIE协议方面，2010年12月，暴风科技之前VIE协议的各签署方签署了《终止协议书》，确认各方原签署的《独家技术咨询和服务协议》《非专利技术使用许可协议》《软件使用许可协议》等协议终止，各方在上述各协议中的权利、义务关系解除。据此，VIE架构下的WFOE互软科技与境内运营公司暴风网际之间不再存在协议控制关系。
从消除同业竞争及避免可能产生的潜在纠纷的角度出发，除了境内拟上市主体及其并表范围内的企业以外，原来红筹架构下的其他主体（包括境外各层SPV以及VIE模式下的境内WFOE等）通常都会被要求注销。对暴风科技上市，监管机构曾要求对红筹架构下境外主体是否仍拥有与发行人业务相关的资产、相关资产是否已完整转回到发行人等情况进行说明。对此，发行人及中介机构核查后确认，境外红筹架构下，与发行人有关联关系的境内外主体主要包括Kuree、WFOE互软科技及酷热科技。其中，Kuree及互软科技的主要是为搭建境外融资平台及搭建VIE结构而设立，该两家公司自设立至注销从未开展过实际经营；酷热科技为创业团队开发视频播放业务的初始创业平台，自发行人设立起即逐步停止经营，其原有的与发行人业务相关的资产已全部转移至发行人继续运营。另外，公开资料显示，截至2012年5月，暴风科技原来红筹架构下境外拟上市主体Kuree、公司实际控制人及管理层的境外SPV持股公司Keli及Trippo、VIE架构下的控制权载体WFOE互软科技等主体，均已注销完毕。至此，VIE架构完全解除。
关注IPO审核的一般事项
IPO审核的一般事项包括：（1）红筹架构的存续及拆除过程中，发行人是否曾发生过控制权归属变更或影响到业绩连续性的情况；（2）股权结构的稳定性，主要涉及红筹架构项下尚未行权的境外股权激励ESOP安排的处理、境内运营实体代持安排的解除、境外投资人拟保留的境外持股架构层级的简化、红筹落地过程中因境外回购或境内外股权转让所涉及的对价款支付及潜在纠纷的可能性等可能影响股权稳定性的因素；（3）股份公司设立，主要涉及股改设立外资股份公司（如仍保留有境外投资人）时的一些特别事项，如境内发起人过半数、境内自然人作为外资股份公司股东的合规性等。
根据境内IPO的相关规则要求，境内发行人的实际控制人在最近两年（创业板）或三年（主板）不应发生变更。因此，在红筹架构的存续及拆除过程中，一定要特别注意交易架构的设计，避免造成因实际控制人的变化而构成IPO的实质障碍。实践中，监管机构经常也会对此类问题要求做出说明。在暴风科技上市过程中，发行人及中介机构核查后确认，在控制协议存续期间，冯鑫既是暴风科技的实际控制人，同时又是作为控制协议之当事方的Kuree及其境内全资子公司WFOE互软科技的实际控制人。因此，控制协议的存在并未对暴风网际的控制结构产生任何改变，暴风网际的实际控制人始终都是冯鑫。另外，监管机构还曾要求发行人说明，在VIE存续过程中，对境外投资人IDG及Matrix是否存在一票否决的安排，是否对发行人实际控制权归属存在实质性影响，是否存在股份代持或其他利益安排影响到了暴风科技的实际控制权的归属。对此，发行人及中介机构进行了核查，并由IDG及Matrix出具了书面确认函，确认不存在影响暴风科技实际控制权归属的问题。
具有相应的业务持续性以满足业绩连续计算是境内上市的基本要求。但由于在红筹架构下境内运营公司一般没有或只有很少利润，而WFOE或合资企业的利润是在关联交易的背景下获得的，因此，一般而言，红筹架构拆除后在境内上市需要等待几年，直至满足业绩连续性要求。在暴风科技上市过程中，经核查确认，原VIE架构项下的《独家技术咨询和服务协议》等核心控制协议并未实际履行，暴风网际一直独立自主运营，并不受Kuree或互软科技的实际控制；此外，暴风网际也未曾向WFOE互软科技转移利润，且相关控制协议已于2010年12月解除并终止。因此，暴风科技首次提交申报文件时（2012年3月）已满足创业板有关业绩连续（两年）及盈利的财务要求。
实践中，红筹架构存续及拆除过程中可能会存在对境内拟上市主体的股权结构稳定性产生不利影响的因素，监管机构也会予以特别关注。对暴风科技上市，监管机构就曾要求其对海外投资者情况及其入股、股权转让及股权回购的交易过程、交易价格及定价依据、是否存在股份代持或其他利益安排，以及拆除红筹架构的重组协议的签署方是否涵盖所有境外股权架构的有关利益各方、是否存在损害其他投资者利益的情形、是否存在潜在纠纷等问题做出说明。对此，发行人及中介机构进行了核查并确认其不存在有关情况。另外，发行人通过重组协议项下的管理层落回境内持股及安排员工持股平台持股等措施，对于原红筹架构下的股权激励安排也进行了妥善处理。发行人的实际控制人冯鑫也进一步出具确认函，说明在红筹架构的搭建和解除过程中不存在纠纷或潜在的纠纷和争议，并承诺，如果因上述事项产生纠纷而导致发行人利益遭受损失，将由实际控制人全额承担。
综上所述，在对红筹回归企业历史沿革的各事项合规性进行确认时，应以行为发生时所适用的有效法律、法规作为判断依据，并在一定程度上结合有关监管政策的后续发展及演变趋势，以避免因非实质硬伤性的历史问题而将优质企业阻挡在中国资本市场门外。需要特别提示的是，拆除红筹架构不仅涉及复杂的法律程序，还涉及各方利益的博弈。因此，一旦各方综合考虑达成回归A股的共识，就一定要结合公司的实际情况并听取专业机构的意见做出统筹安排，还要根据重组进展及监管政策变化等多种因素适时进行调整。否则，很可能会因为某个环节出现违规问题而给日后的IPO申请造成实质障碍或增加不必要的成本。（完）
刘成伟为环球律师事务所常驻北京的合伙人。
邮箱：alliu@glo.com.cn
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