2015年3月24日，暴風科技（300431）成功登陸深圳創業板。作為曾經搭建了VIE架構的紅籌企業，暴風科技在其管理層及投資人的戰略考慮下決定回歸A股，並為此拆除了之前搭建的VIE紅籌架構。暴風科技的成功上市，對於眾多業已搭建了紅籌或VIE架構的企業回歸A股具有積極的借鑒意義。本所合伙人劉成偉律師，作為暴風科技上市項目的主辦律師之一，根據有關的法律規定，結合本項目的實務經驗及有關的公開信息披露文件，對本項目審核過程中監管機構的諸多關注重點進行了梳理，並經同意發表於《中國外匯》雜誌2015年第6期（第18-21頁）。特將有關內容進行分享，以供參考。
文章來源：《中國外匯》2015年第6期
版權聲明：本文原載於《中國外匯》，環球律師事務所已取得《中國外匯》授權轉載本文。如需轉載，請聯繫《中國外匯》。
以下為全文內容：
在紅籌企業回歸國內資本市場的實務中，監管部門審核的重點，在於從投資審批、外匯監管、涉稅事項等方面確認紅籌架構搭建與拆除的合規性。
撰文 / 劉成偉（環球律師事務所）
編輯 / 劉麗娟（《中國外匯》）
隨着境內外資本市場宏觀環境的變化，考慮到不同市場投資者對中國企業或資產的認知及估值差異，拆除已搭建好的紅籌架構，轉而謀求在境內A股上市的趨勢在近兩年日漸明顯。採用協議控制架構（VIE）的紅籌企業，已經有朗瑪信息、二六三網絡、啟明星辰等率先踏上了回歸之路。而於近日獲證監會發行批文、將於3月下旬登陸A股創業板的北京暴風科技股份有限公司（以下簡稱「暴風科技」），則為其他具有回歸意願的VIE紅籌企業提供了可借鑒的經驗。
暴風科技去紅籌
所謂協議控制型（VIE）紅籌企業，一般以境內主體註冊的內資公司（OpCo）作為相關業務的實際運營主體，由境外持股公司（SPV）返程設立外商獨資企業（WFOE），再通過WFOE與OpCo及其股東之間簽署一系列的控制協議，實現境內運營主體相關業績併入境外融資主體的財務報表的目的。如果VIE企業擬從境外上市轉向境內資本市場，則需要拆除上述紅籌架構，建立符合境內監管要求的股權結構（見附圖）。
暴風科技主要運營國內主流的視頻播放器——暴風影音。其在2006～2008年間進行了3輪PE融資。在這一過程中，暴風科技設立了境外公司Kuree，並搭建起了以境外上市為導向的VIE架構。此後，網絡視頻行業陷入前所未有的版權紛爭，在是抓住即將實現的盈利還是加入購買版權的「燒錢大賽」的戰略選擇中，暴風科技選擇了前者，並由此調整了上市方向。為了登陸國內創業板市場，暴風科技自2010年底開始拆除紅籌架構，通過簽署重組協議以及VIE終止協議、註銷Kuree及境外權益的同比例落回境內與調整股權激勵安排、境外投資人IDG及Matrix變現退出，以及註銷WFOE互軟科技及股權轉讓等操作，相關業務境內運營實體僅剩擬上市主體暴風網際（暴風科技前身），並於2012年3月首次提交創業板申報發行文件。
就紅籌企業回歸A股而言，紅籌架構搭建與拆除過程的合規性，始終都是監管機構關注的重點。結合紅籌架構搭建與拆除的操作流程，在對擬拆除紅籌架構回歸A股的企業合規性進行分析確認時，需要特別關注投資監管事項、外匯監管事項、涉稅事項、VIE特別事項與IPO審核一般事項。依據各事項的相關法規，暴風科技在上市過程中對各事項進行了合規性確認，並就監管部門提出的關注點與問題進行了核查與說明，最終獲准公開發行股票。
協議控制型紅籌企業拆除架構後的股權結構圖
梳理投資監管事項
投資監管事項主要包括出境搭建紅籌架構時涉及的境外投資（ODI）的審批登記手續；返程投資新設或併購境內企業時涉及的外商直接投資（FDI）或跨境併購（M&A）的審批登記手續；以及回歸境內落地拆除紅籌架構時涉及的審批登記手續。
由境內居民在境外（通常是開曼、BVI或香港等地）設立一個或多個持股公司SPV，是搭建紅籌架構的首要步驟。不同境內主體適用的境外投資程序存在一定差異。如果境內居民是企業，境外投資程序則涉及發改委機關的立項核准或備案、商務機關的《企業境外投資證書》核發以及外匯局的境外投資外匯登記。由於發改委及商務部門的境外投資手續正在經歷從核准為主到備案為主的政策演變，因此，判斷有關的境外投資程序是否合規，需要依據當時適用的規定進行分析。若是境內個人作為投資主體，主要涉及外匯局的境外投資外匯登記事項。
根據暴風科技的信息披露文件，2006年5月，馮鑫及管理層搭建紅籌架構設立Kuree時，涉及的境內居民均為自然人，且均已按照當時適用的《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2005〕75號，簡稱「75號文」）的要求，取得了外匯局蓋章的《境內居民個人境外投資外匯登記表》。在Kuree的後續融資過程中，新引進的境內自然人投資人或原有的境內自然人股東也都相應辦理了75號文要求的初始登記或變更登記。
在境外SPV架構搭建完成後，還需要以FDI或跨境併購的形式，在境內設立外商獨資企業WFOE或合資企業，通過一系列重組將境內企業權益並表到境外SPV架構下。除了FDI或跨境併購以外，返程投資的具體形式還可能涉及通過所設立的境內WFOE或合資企業在境內再投資或收購子公司，或對境內現有外商投資企業FIE進行重組整合等。這一過程涉及的外資監管法規主要有《外資企業法》《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》《關於外國投資者併購境內企業的規定》《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》《關於涉及外商投資企業股權出資的暫行規定》以及《關於外商投資企業合併與分立的規定》等。
在暴風科技的紅籌架構中，Kuree曾於2006年7月以新設的方式設立了WFOE互軟科技。公開資料顯示，該等WFOE的設立已經按照《外資企業法》的有關要求取得了相應商務機關的批准，並辦理了工商、外匯及稅務等相關登記手續。
VIE企業回歸A股，通常會以境內業務的實際運營企業作為擬上市主體。在拆除紅籌架構並將境外權益落回境內擬上市主體的過程中，通常會涉及對擬用作境內上市主體的WFOE或OpCo進行股權收購、增資或者收購業務及資產。在該等股權收購、增資或收購業務及資產的重組過程中，大多需要走商務部門的審批程序。
釐清外匯監管事項
外匯監管事項主要包括紅籌架構搭建以及後續融資、返程投資及紅籌架構拆除過程中的外匯初始登記、變更登記及註銷登記，可能的外匯處罰情況，以及各環節所涉及進出境資金的來源及外匯合規性。
根據75號文規定，境內居民設立或控制境外SPV，以及境內居民將其擁有的境內企業的資產或股權注入SPV，或在向SPV注入資產或股權後進行境外股權融資時，需要辦理境外投資外匯登記/變更手續。2011年5月，外匯局發佈了《境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程》（匯發〔2011〕19號文），對75號文的有關規定以及補辦75號文登記的相關要求進行了細化及補充。2014年7月，外匯局又發佈了《關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發〔2014〕37號文），廢止了75號文，並對境內居民境外投資或融資的外匯登記事項進行了更新、細化及調整。返程投資所涉及的境內WFOE或合資企業，則需要按照有關外商投資企業外匯登記的相關規定（匯發〔2015〕13號文、匯發〔2013〕21號文等），向當地外匯局辦理相應的外商投資企業外匯基本信息登記或變更登記（按照最新政策，2015年6月之後則需在商業銀行辦理有關的境外投資外匯登記）。
實踐中，搭建與拆除紅籌架構過程中的75號文合規性問題，以及可能存在的外匯處罰情況，始終是監管部門的關注重點。在暴風科技上市項目中，紅籌架構搭建及拆除的各主要環節均辦理了相應的外匯初始登記、變更登記或註銷登記。針對Kuree後續融資中所涉及的個別環節未及時辦理75號文變更登記的情況，根據監管機構要求，發行人及中介機構也進行了補充核查。根據當時適用的有關法規內容判斷，該瑕疵對本次發行不構成重大障礙。
紅籌企業境外融資或募集資金進行返程投資時，主要的形式是向境內WFOE或合資企業進行增資或提供股東貸款，資金的入境及其結匯需要遵守外匯局的相關規定，尤其是有關外匯資本金結匯規定（包括匯綜發〔2008〕142號文、匯發〔2014〕36號文等）以及外債登記監管規定（匯發〔2013〕19號文等）的相關要求。此外，紅籌架構拆除過程中需要購匯向擬退出的境外股東支付轉讓對價，對於此類出境資金的來源及其支付匯出時的預提稅扣繳等事項，也需要遵守相應的外匯監管要求（包括匯發〔2013〕30號文，國家稅務總局、國家外匯管理局公告2013年第40號以及之前適用的匯發〔2008〕64號文，國稅發〔2008〕122號文及匯發〔2009〕52號文等）。
實踐中，監管部門對進出境資金的來源及其外匯監管合規性問題也很關注。在暴風科技上市過程中，監管部門曾要求發行人及中介機構說明Kuree境外投資者在控制協議框架下對WFOE互軟科技或發行人提供資金支持的形式和途徑是否辦理了相應外匯審批手續，以及在Kuree境外股權變動過程中，對創業團隊增資的資金來源是否辦理了外匯登記手續。對此，發行人及中介機構核查了Kuree有關資金入境的途徑及外匯登記手續，確認了其合規性；同時，補充說明了Kuree在境外向創業團隊發行股份系基於股權激勵目的的發行行為，不涉及增資資金的出境及外匯登記程序。此外，監管部門也對暴風科技拆除紅籌架構的過程中IDG及Matrix退出時Kuree用於境外回購的資金來源予以了關注。對此，發行人及中介機構在進行核查後做了補充說明：（1）該等資金系根據重組協議的整體安排，通過Kuree轉讓所持有的WFOE互軟科技的股權以及向暴風網際轉讓暴風知識產權的方式籌措；（2）有關資金出境時，均按照規定繳納了相應的預提稅並辦理了有關外匯手續。
明晰涉稅事項
涉稅事項主要包括紅籌架構搭建及拆除過程中涉及的境內外投資人的所得稅/預提稅繳納問題，以及因拆除紅籌架構導致有關企業變更為非外商投資企業時其已享受外資稅收優惠的返還問題。
對於紅籌架構搭建及拆除過程中的轉讓重組，其中可能會涉及轉讓價格的稅收合規性（例如是否可以低價轉讓）、取得轉讓溢價的轉讓方的所得稅或預提稅的申報繳納情況，以及重組過程中的其他稅務問題。對於此類問題，證監會也可能會加以關注並要求中介機構核查。對於在紅籌架構拆除過程中變現退出的境外投資人，針對其所取得的轉讓溢價收益的預提稅繳納問題，監管機構也可能會加以關注。在暴風科技上市中，監管機構曾要求發行人及中介機構補充說明其VIE搭建及解除過程中是否存在應繳未繳稅務的情況。對此，發行人及中介機構經核查後，提交了有關環節取得轉讓收益的境外投資人都已繳納了相應的預提稅的補充說明，確認了其合規性。
針對2008年新修訂的企業所得稅法實施前或其後過渡階段已搭建起紅籌架構，因而有可能享受到外商投資企業稅收優惠的企業，還涉及到因拆除紅籌架構導致有關企業變更為非外商投資企業可能涉及已享受外資稅收優惠的返還問題。對此問題的最終裁判機構為相應的稅務機關，但證監會也會提出特別要求。在暴風科技上市過程中，其VIE架構下的境內運營企業——暴風網際為內資企業，不享受彼時適用的外商投資企業稅收優惠政策；而VIE架構下的WFOE互軟科技因VIE控制協議並未實際執行而尚未盈利，未能享受到外商投資企業的稅收優惠，因此不存在因重組註銷而需返還稅收優惠款項的問題。
聚焦VIE相關特別事項
VIE相關特別事項主要包括VIE協議的實際執行及境內運營實體的利潤轉移情況；VIE協議的解除情況；以及紅籌架構下原擬境外上市主體、WFOE及其他非上市相關主體的註銷等。
對於VIE紅籌回歸，監管機構在審核時往往會對VIE協議的具體安排以及涉及的相關利益主體，協議約定內容的執行情況等事項予以特別關注。對暴風科技上市，監管部門就曾要求對此進行相關調查，發行人及中介機構則按要求進行了核查，並做了詳細說明及具體分析，確認有關協議安排實際上並未執行。
終止VIE協議方面，2010年12月，暴風科技之前VIE協議的各簽署方簽署了《終止協議書》，確認各方原簽署的《獨家技術諮詢和服務協議》《非專利技術使用許可協議》《軟件使用許可協議》等協議終止，各方在上述各協議中的權利、義務關係解除。據此，VIE架構下的WFOE互軟科技與境內運營公司暴風網際之間不再存在協議控制關係。
從消除同業競爭及避免可能產生的潛在糾紛的角度出發，除了境內擬上市主體及其並表範圍內的企業以外，原來紅籌架構下的其他主體（包括境外各層SPV以及VIE模式下的境內WFOE等）通常都會被要求註銷。對暴風科技上市，監管機構曾要求對紅籌架構下境外主體是否仍擁有與發行人業務相關的資產、相關資產是否已完整轉回到發行人等情況進行說明。對此，發行人及中介機構核查後確認，境外紅籌架構下，與發行人有關聯關係的境內外主體主要包括Kuree、WFOE互軟科技及酷熱科技。其中，Kuree及互軟科技的主要是為搭建境外融資平台及搭建VIE結構而設立，該兩家公司自設立至註銷從未開展過實際經營；酷熱科技為創業團隊開發視頻播放業務的初始創業平台，自發行人設立起即逐步停止經營，其原有的與發行人業務相關的資產已全部轉移至發行人繼續運營。另外，公開資料顯示，截至2012年5月，暴風科技原來紅籌架構下境外擬上市主體Kuree、公司實際控制人及管理層的境外SPV持股公司Keli及Trippo、VIE架構下的控制權載體WFOE互軟科技等主體，均已註銷完畢。至此，VIE架構完全解除。
關注IPO審核的一般事項
IPO審核的一般事項包括：（1）紅籌架構的存續及拆除過程中，發行人是否曾發生過控制權歸屬變更或影響到業績連續性的情況；（2）股權結構的穩定性，主要涉及紅籌架構項下尚未行權的境外股權激勵ESOP安排的處理、境內運營實體代持安排的解除、境外投資人擬保留的境外持股架構層級的簡化、紅籌落地過程中因境外回購或境內外股權轉讓所涉及的對價款支付及潛在糾紛的可能性等可能影響股權穩定性的因素；（3）股份公司設立，主要涉及股改設立外資股份公司（如仍保留有境外投資人）時的一些特別事項，如境內發起人過半數、境內自然人作為外資股份公司股東的合規性等。
根據境內IPO的相關規則要求，境內發行人的實際控制人在最近兩年（創業板）或三年（主板）不應發生變更。因此，在紅籌架構的存續及拆除過程中，一定要特別注意交易架構的設計，避免造成因實際控制人的變化而構成IPO的實質障礙。實踐中，監管機構經常也會對此類問題要求做出說明。在暴風科技上市過程中，發行人及中介機構核查後確認，在控制協議存續期間，馮鑫既是暴風科技的實際控制人，同時又是作為控制協議之當事方的Kuree及其境內全資子公司WFOE互軟科技的實際控制人。因此，控制協議的存在並未對暴風網際的控制結構產生任何改變，暴風網際的實際控制人始終都是馮鑫。另外，監管機構還曾要求發行人說明，在VIE存續過程中，對境外投資人IDG及Matrix是否存在一票否決的安排，是否對發行人實際控制權歸屬存在實質性影響，是否存在股份代持或其他利益安排影響到了暴風科技的實際控制權的歸屬。對此，發行人及中介機構進行了核查，並由IDG及Matrix出具了書面確認函，確認不存在影響暴風科技實際控制權歸屬的問題。
具有相應的業務持續性以滿足業績連續計算是境內上市的基本要求。但由於在紅籌架構下境內運營公司一般沒有或只有很少利潤，而WFOE或合資企業的利潤是在關聯交易的背景下獲得的，因此，一般而言，紅籌架構拆除後在境內上市需要等待幾年，直至滿足業績連續性要求。在暴風科技上市過程中，經核查確認，原VIE架構項下的《獨家技術諮詢和服務協議》等核心控制協議並未實際履行，暴風網際一直獨立自主運營，並不受Kuree或互軟科技的實際控制；此外，暴風網際也未曾向WFOE互軟科技轉移利潤，且相關控制協議已於2010年12月解除並終止。因此，暴風科技首次提交申報文件時（2012年3月）已滿足創業板有關業績連續（兩年）及盈利的財務要求。
實踐中，紅籌架構存續及拆除過程中可能會存在對境內擬上市主體的股權結構穩定性產生不利影響的因素，監管機構也會予以特別關注。對暴風科技上市，監管機構就曾要求其對海外投資者情況及其入股、股權轉讓及股權回購的交易過程、交易價格及定價依據、是否存在股份代持或其他利益安排，以及拆除紅籌架構的重組協議的簽署方是否涵蓋所有境外股權架構的有關利益各方、是否存在損害其他投資者利益的情形、是否存在潛在糾紛等問題做出說明。對此，發行人及中介機構進行了核查並確認其不存在有關情況。另外，發行人通過重組協議項下的管理層落回境內持股及安排員工持股平台持股等措施，對於原紅籌架構下的股權激勵安排也進行了妥善處理。發行人的實際控制人馮鑫也進一步出具確認函，說明在紅籌架構的搭建和解除過程中不存在糾紛或潛在的糾紛和爭議，並承諾，如果因上述事項產生糾紛而導致發行人利益遭受損失，將由實際控制人全額承擔。
綜上所述，在對紅籌回歸企業歷史沿革的各事項合規性進行確認時，應以行為發生時所適用的有效法律、法規作為判斷依據，並在一定程度上結合有關監管政策的後續發展及演變趨勢，以避免因非實質硬傷性的歷史問題而將優質企業阻擋在中國資本市場門外。需要特別提示的是，拆除紅籌架構不僅涉及複雜的法律程序，還涉及各方利益的博弈。因此，一旦各方綜合考慮達成回歸A股的共識，就一定要結合公司的實際情況並聽取專業機構的意見做出統籌安排，還要根據重組進展及監管政策變化等多種因素適時進行調整。否則，很可能會因為某個環節出現違規問題而給日後的IPO申請造成實質障礙或增加不必要的成本。（完）
劉成偉為環球律師事務所常駐北京的合伙人。
郵箱：alliu@glo.com.cn
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