作者：觀韜北京辦公室 徐玲
供圖：觀韜北京辦公室 顏海玲
在我們近期為某企業境外上市涉及境內權益項目提供中國法律服務的過程中，需要依據法律盡職調查結果在法律意見書的「勞動與社保」部分中，對外籍員工和台港澳員工發表意見。我們藉此對外國人和台港澳人員在中國/內地就業所涉及的就業許可、勞動合同、社保、公積金等方面進行了梳理，並就一些相關疑難問題進行了研究，在此文中予以分享。
一、外國人
1、就業許可、勞動合同
外國人（指依照《中華人民共和國國籍法》規定不具有中國國籍的人員）在中國就業（指沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動並獲取勞動報酬的行為），以下幾種情形，用人單位均需申請取得就業許可證書（第（4）種情形除外），並為外國人辦理就業證：
（1）中國境內的用人單位（駐地法人）（法律禁止個體經濟組織和公民個人聘用外國人）聘僱外國人，與外國人建立勞動關係，應當與外國人簽訂勞動合同（勞動合同的期限最長不得超過五年），無論其在中國就業的時間長短，一律視為在中國就業。
（2） 外國人的勞動合同是和境外法人簽訂，勞動報酬來源於境外，與境外法人建立勞動關係，受其派遣到中國工作，與中國境內的工作單位不簽訂勞動合同，在中國境內工作三個月以上的（不包括執行技術轉讓協議的外籍工程技術人員和專業人員），視為在中國就業。
（3）外國人來中國投資，直接參与投資單位經營管理並擔任管理職務的，視為在中國就業。
（4） 外國人任職外國企業常駐中國代表機構的首席代表、代表。
以上4種情形，均應按《外國人在中國就業管理規定》到勞動行政部門的發證機關辦理就業許可手續取得《外國人就業許可證書》，並辦理職業簽證、就業證和居留證（前四證的辦理主體分別為：用人單位、外國人、用人單位、外國人）。但第（4）種情形下，無需取得/免辦就業許可證。
例外情形：a. 外國人在中國投資，不直接參与企業經營管理的，不視為就業，不需辦理就業審批手續，不持職業簽證。b. 境外派遣的外國人，在中國境內工作三個月以下的，不屬於就業，不需要辦理就業許可證、就業證和居留證。
2、就業證管理
（1）外國人在中國就業的用人單位必須與其就業證所註明的單位相一致。外國人在發證機關規定的區域內變更用人單位但仍從事原職業的，須經原發證機關批准，並辦理就業證變更手續。外國人離開發證機關規定的區域就業或在原規定的區域內變更用人單位且從事不同職業的，須重新辦理就業許可手續。
（2）已在中國某地就業的外籍人員，被派往本單位在異地的工作單位任職，其外國人就業證期限未滿的，應到原發證所在地勞動保障部門辦理就業證變更手續(就業證交回)，然後持當地勞動保障部門出具的就業證變更證明，到新任職地重新辦理就業證(不需辦理許可證書)；就業證期限已滿的，應到原發證地勞動保障部門辦理終止就業手續，並按《規定》到新任職地重新辦理就業手續。
（3） 被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動合同期滿時，其就業證即行失效。如需續訂，該用人單位應在原合同期滿前30日內，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經批准並辦理就業證延期手續。
（4） 勞動行政部門對就業證實行年檢。用人單位聘用外國人就業每滿1年，應在期滿前30日內到勞動行政部門發證機關為被聘用的外國人辦理就業證年檢手續。逾期未辦的，就業證自行失效。
3、社保
外國人在中國境內就業（即持有《外國人就業證》和外國人居留證），應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險，由招用其的境內用人單位，或境內工作單位（即外國人與境外僱主訂立僱傭合同後，被派遣到在中國境內註冊或者登記的分支機構、代表機構），和外國人本人按照規定繳納社會保險費。
前述境內用人單位和境內工作單位，應當自辦理外國人就業證件之日起30日內，憑《外國人就業證》以及勞動合同或派遣合同等證明材料，為其辦理社會保險登記。
具有與我國簽訂社會保險繳費雙邊或多邊協議（或協定，以下簡稱協議）國家（目前僅有德國和韓國）國籍的就業人員，在其依法獲得在我國境內就業證件3個月內提供協議國出具參保證明的，應按協議規定免除其規定險種在規定期限內的繳費義務。對於依法獲得在我國境內就業證件3個月後不能提供協議國出具的參保證明的，應按規定徵收社會保險費並收取相應的滯納金。對於協議之外的險種以及協議規定險種超過規定期限的，應要求其按規定繳納社會保險費。
4、公積金
《住房公積金管理條例》適用對象是「國家機關、國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業及其他城鎮企業、事業單位、民辦非企業單位、社會團體(以下統稱單位)及其在職職工」，那麼，任何與上述單位簽訂勞動合同的外國人都是該單位「在職職工」，應繳納住房公積金；被派遣的外國人，如果沒有特別規定應該都不屬於繳納的範圍。也就是說，被派遣的外國人需依法繳納社會保險，但卻又不需要繳納住房公積金。
在實踐中，各地仍然各自為政，沒有統一的操作，目前在廣州、上海、北京，外國人不繳納住房公積金，無論是否簽訂勞動合同。
二、台港澳居民
1、就業許可、勞動合同
台港澳人員在中國內地就業實行就業許可制度，以下幾種情形，均需用人單位為其辦理台港澳人員就業證（無需取得/免辦就業許可證書）：
（1）台港澳人員與內地用人單位建立勞動關係，應當簽訂勞動合同。
（2）台港澳人員與境外或台、港、澳地區用人單位建立勞動關係並受其派遣到內地一年內（公曆年1月1日起至12月31日止）在同一用人單位累計工作三個月以上。
（3）香港、澳門人員在內地從事個體工商經營；
（4）台港澳投資者來內地投資，需直接參与投資單位經營並擔任管理職務；
（5）台港澳人員在外國或台、港、澳地區企業常駐中國代表機構任職首席代表、一般代表。
以上5種情形下，用人單位擬聘僱或者接受被派遣台港澳人員的，應當為其申請辦理《台港澳人員就業證》（第（3）種情形下，由本人申請辦理就業證），用人單位免辦就業許可證。用人單位聘僱或者接受被派遣台港澳人員，實行備案制度，即用人單位應當持《台港澳人員就業證》到頒發該證的勞動保障行政部門辦理聘僱台、港、澳人員登記備案手續。
例外情形：a. 台港澳人員在中國內地投資，不直接參与企業經營管理的，不視為就業，不需辦理就業證。b. 境外或台港澳地區派遣的台港澳人員，在中國內地工作三個月以下的，不屬於就業，不需要辦理就業證。
2、 就業證管理
（1）台、港、澳人員的就業單位應當與就業證所註明的用人單位一致。用人單位變更的，應當由變更後的用人單位到所在地的地（市）級勞動保障行政部門為台、港、澳人員重新申請辦理就業證。
（2）台、港、澳人員無需辦理就業證年檢手續。
3、 社保
用人單位與聘僱的台、港、澳人員應當簽訂勞動合同，並按照《社會保險費征繳暫行條例》的規定繳納社會保險費。用人單位無需為接受派遣的台、港、澳人員繳納社會保險費。
4、公積金
同樣地，按照《住房公積金管理條例》，任何與國家機關、國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業及其他城鎮企業、事業單位、民辦非企業單位、社會團體簽訂勞動合同的台港澳人員都是該單位「在職職工」，應繳納住房公積金；被派遣的台港澳人員，如果沒有特別規定應該都不屬於繳納的範圍。也就是說，被派遣的台港澳人員既無需繳納社會保險，也無需繳納住房公積金。
在實踐中，也沒有統一的操作，目前在北京，台港澳人員以自願繳納住房公積金為原則。
一張簡表看清楚：外國人/台港澳人員在中國/內地公司就業
（勞動合同、就業許可、社保和公積金等方面法律要求）
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類別 |
就業方式 （聘僱或派遣） |
勞動合同 (按中國法簽訂) |
就業許可 |
社保 |
公積金 |
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就業許可證書 (用人單位持有) |
就業證 (個人持有) |
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外國人 |
境內公司聘僱 |
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境外法人派遣到境內公司工作3個月以上 |
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x |
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台港澳人員 |
內地公司聘僱 |
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境外或台港澳地區法人派遣到內地公司工作3個月以上 |
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三、疑難問題
1、外國人和台港澳人員在中國/內地就業能否兼職？
《中華人民共和國出境入境管理法》規定，外國人有下列行為之一的，屬於非法就業：······（二）超出工作許可限定範圍在中國境內工作的。
勞動部門制發的《中華人民共和國外國人就業許可證書》內容為：經審核，現批准______________先生(女士)，______________(國籍)，在中華人民共和國______________省(自治區、直轄市)______________市(地區)，______________縣 (市、區)______________單位，從事______________工作。
《外國人就業證》和《台港澳人員就業證》的內容中，均包含職業、工作單位。
《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》中要求，台、港、澳人員的就業單位應當與就業證所註明的用人單位一致。
因此，對於外國人/台港澳人員在中國/內地就業，無論是被中國境內單位聘用，還是由境外派遣到境內用人單位工作，禁止跨地區、禁止跨工作單位、禁止跨職業。
但是，地方上會有例外規定。上海市勞動局《關於貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》第20條雖然規定，「外國人只能在其就業證上註明的單位就業，不得在其他單位兼職工作。」但是，該條還同時規定了例外情形，「屬境外投資方派遣，在同一投資方舉辦的幾家企業中兼職的除外，但只能由其中一家企業出面辦理就業手續。」我們理解，實踐中，此種例外的情況，亦不得違反「禁止跨地區」就業的規定，因為該規定僅是上海的地方性規定。
上海市勞動和社會社會保障局關於印發《〈台灣和香港、澳門居民在內地就業管理規定〉實施細則》的通知（滬勞保合發（2001）4號 ）規定，台、港、澳人員只能在其就業證上註明的單位就業，不得在申請單位以外的單位工作或兼職工作。在同一投資者在本市設立的幾家單位中兼職的除外，但應當由其中一家單位為其辦理就業證。
有類似規定的還有《湖南省實施〈外國人在中國就業管理規定〉辦法》，「外國人在湘就業的用人單位必須與其就業證所註明的單位相一致，不得在其他單位兼職工作。屬境外投資方派遣，在同一投資方舉辦的幾家企業中兼職的除外，但只能由其中一家企業為其申報辦理就業手續。」
另外，按照《廣州市政府關於未取得居留證件的外國人和來中國留學的外國人在廣州就業的管理規定》，已取得居留證件、並在我國任職、從事聘用單位以外工作（即兼職）的外國人參照本規定執行。已取得居留證件、要求兼職的外國人，由兼職聘僱單位辦理就業手續，填寫《外國人在中國就業申請表》，經上級主管部門同意後，攜被僱人原批准就業、居留證明和護照以及廣州衛生疫局簽發的健康證明書，到廣州市勞動局就業管理機構辦理手續，經審查後發給就業許可證。從中可以看出，在廣州，允許外國人兼職，但需由兼職聘僱單位取得就業許可證。
2、派遣的外國人或台港澳人員是否要簽勞動合同？
按照《外國人在中國就業管理規定》，用人單位與被聘用的外國人應依法訂立勞動合同。按照《台灣香港澳門居民在內地就業管理規定》，用人單位與聘僱的台、港、澳人員應當簽訂勞動合同。因此，對於聘僱方式，被境內用人單位聘用的外國人和台港澳人員與境內用人單位形成勞動關係，受中國勞動法調整和保護，必須簽訂勞動合同。而對於派遣方式，按照上述兩個規定，並不要求訂立書面的勞動合同。因為，在派遣方式下，外國人和台港澳人員與境外或台、港、澳地區用人單位簽訂勞動合同，建立勞動關係，受其派遣至境內用人單位工作，與境內用人單位形成的是派遣關係，並非勞動關係。
《橫田平成與平湖三田金屬機械有限公司勞動爭議糾紛上訴案》（(2010)浙嘉民終字第184號）浙江省嘉興市中級人民法院在判決中指出，「一審法院認定橫田平成系受雇於衛生工程株式會社並由該公司派遣到三田公司任職，橫田平成與衛生工程株式會社存在勞動合同，故橫田平成以其與三田公司間未簽訂勞動合同為由，要求三田公司支付雙倍工資的請求，於法無據，一審法院不予支持。」並認為，「本案上訴人系外國人，國家對外國人在中國的就業通過申領《外國人就業證》進行管理，而本地辦理《外國人就業證》所需文件中聘任書和勞動合同效力等同，兩者只需其一即可，並不要求同時具備，可見，國家在外國人就業管理的規定上，並不強調必須簽訂書面勞動合同。本案根據審理查明的事實，被上訴人已為上訴人辦理了《外國人就業證》，而依據之一即為被上訴人的聘任書。故上訴人再行以未簽訂書面勞動合同為由主張二倍工資，是脫離二倍工資立法本意的對二倍工資的誤讀，本院不予支持。」
《金池英（韓國人）訴青島雨硯建材有限公司勞動爭議糾紛案》（(2012)青民一終字第1385號）山東省青島市中級人民法院指出，「本院認為，韓國雨硯企業株式會社出具的證明材料已經明確表明，金池英於2007年10月8日起至2011年4月30日期間與該公司存在勞動合同關係，為該公司職工，金池英系由其派駐至被告處工作及發放生活補貼等事宜，結合韓國雨硯企業株式會社在韓國給金池英發放工資並繳納各項保險等事實，足以證明金池英實際上系韓國雨硯企業株式會社派駐至被告處擔任總經理，並非與被告存在勞動合同關係。金池英雖辦理了外國人就業證，但該證系外國人在中國就業需要辦理的行政審批證件之一，並非與企業存在勞動關係的充分證明。至於金池英主張由被告發放的工資實際上系韓國雨硯企業株式會社委託被告代發的生活補貼。金池英對韓國雨硯企業株式會社出具的證明材料雖不予認可，但無相反證據推翻證明材料的真實性。綜合以上事實，本案金池英主張與被告存在勞動關係的理由不成立，其以存在勞動關係為基礎所提出的其他請求亦不成立，一審判決駁回金池英的訴訟請求符合法律規定。」
但是，實踐中，派遣的外國人僅憑派遣函等文件並不一定能夠獲得就業許可證和就業證，國內一些城市，並不承認境外派遣辦理外國人就業證的模式，迫使境內接受派遣單位與派遣的外國人簽訂勞動合同，形成境內境外雙重勞動關係。北京市在2005年通過的《北京市實施〈台灣香港澳門居民在內地就業管理規定〉辦法》相關規定具有一定的參考價值：與境外或台、港、澳地區用人單位建立勞動關係並受其派遣到本市工作的人員，不再與接受派遣的用人單位建立勞動關係。2005年10月1日前已與接受派遣的用人單位簽訂勞動合同的，由境外或台、港、澳地區用人單位、接受派遣的用人單位以及台、港、澳人員共同協商，明確勞動關係或派遣關係。
實踐中訂立了雙重勞動合同的，對於外國人與境內企業之間的勞動合同性質的認定，中國司法機關往往會綜合考慮各項因素，尤其會關注簽訂勞動合同的本質目的和雙方實踐中的關係結構來判斷是否屬於勞動關係。例如如果僅為某些特定的用途（如辦理就業證）而簽訂書面勞動合同的，仲裁庭和法院並不會就此認定境內企業與該外國人存在實質的勞動關係。在《上海圃園福生綠色食品有限公司與田某某勞動合同糾紛上訴案》（(2010)滬二中民三(民)終字第1465號）中，上海市第二中級人民法院在判決中指出，「原審法院認為，······本案中，田某某雖然是在圃園福生公司成立之初由韓方股東(株)圃木園控股公司派至圃園福生公司的，但其來滬後，一直在圃園福生公司擔任生產部長，並與圃園福生公司簽訂了為期一年的勞動合同，由圃園福生公司向其支付工資，因此，不論是從田某某與圃園福生公司簽訂了書面勞動合同的形式要件來看，還是從田某某為圃園福生公司提供重要勞動、受圃園福生公司管理、由圃園福生公司支付工資的實質要件來看，雙方之間均完全符合我國勞動法對於勞動關係的各項闡述，故認定田某某與圃園福生公司之間的勞動合同關係合法有效。圃園福生公司雖然提出勞動合同僅是為辦理外國人就業證所作而非真實意思表示以及提出田某某在韓國境內仍由(株)圃木園控股公司支付大額工資報酬的抗辯意見，但圃園福生公司並未就此提供證據加以證明，故對其上述抗辯意見不予採納。」繼而認為，「田某某由韓方股東(株)圃木園控股公司派至圃園福生公司，但其來滬後，一直在圃園福生公司擔任生產部長，並與圃園福生公司簽訂了為期一年的勞動合同，由圃園福生公司向其支付工資，雙方之間完全符合我國勞動法對於勞動關係的各項闡述，故原審法院認定田某某與圃園福生公司之間存在勞動合同關係，並無不當。」
所以，從境內公司的角度，如果在雙重勞動合同的情況下，希望明確境內公司與外國人或台港澳人員的關係為派遣關係而非勞動關係，則可以注意以下幾點：
（1）準備好能夠證明外籍員工或台港澳員工的勞動關係是在國外總部，而並非在境內公司的材料，比如：外籍員工或台港澳員工與國外總部簽訂的勞動合同（時間早於該等員工入境，且早於該等員工與境內公司之間簽訂的勞動合同）；國外總部將該等員工派遣到國內就業的相關文件，如派遣函或委派函（要求該等員工本人簽字），或者電子郵件（國外部門派遣的電子郵件和該等員工同意派遣安排的回複電郵）。
（2）外籍員工或台港澳員工在國內公司入職之前，國內公司可以就勞動關係歸屬與該等員工簽訂一份確認函，確認該等員工的勞動關係歸屬於國外總部，該等員工在國內就業系由國外總部派遣或者委派而來，在境內公司的用工狀態，並不能夠改變勞動關係的歸屬；確認國內公司與該等員工所簽訂的勞動合同，目的是為了依照國家或當地的法律法規，辦理外國人就業證或台港澳人員就業證，作為員工，不能依據該類合同而向國內公司主張勞動關係歸屬，亦不能提出基於勞動關係的任何主張；確認報酬的支付（比如派遣形式下，中國公司向外籍員工墊付生活補貼等報酬，之後境外公司再向中國公司撥付），並不代表外籍員工或台港澳員工與國內公司間存在勞動關係。
3、 境內/內地用人單位聘用外國人/台港澳人員沒有就業證，簽訂的勞動合同有效嗎？
按照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號 2012年12月31日最高人民法院審判委員會第1566次會議通過）第十四條，「外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和台灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關係的，人民法院不予支持。」這也就是說，未依法取得就業證件的不構成勞動關係，不受《勞動法》、《勞動合同法》保護。這是因為，我國對外國人/台港澳人員在中國/內地就業實行就業許可制度，符合在中國/內地就業條件的上述人員，只有經許可並取得了就業證，才受中國法律保護。未取得就業證的上述人員，不能成為勞動法意義上的適格主體，不屬勞動法律法規調整的對象，其與用人單位之間的關係認定為勞務關係或僱傭關係更為恰當。
在《鍾某與江門市某紡織有限公司勞動合同糾紛上訴案》（(2013)江中法勞終字第787號）中，廣東省江門市中級人民法院認為，「雙方確認，在某公司工作期間，鍾某沒有辦理《就業證》，鍾某與某公司沒有簽訂勞動合同。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條「外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和台灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關係的，人民法院不予支持」的規定，鍾某未取得就業許可證，其與某公司之間的關係是無效勞動合同關係。參照《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關於適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第十八條「外國人、港澳台地區居民在中國內地就業產生的用工關係應按勞動關係處理。外國人、港澳台居民未依法辦理《外國人就業證》、《台港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳台地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬」的規定，鍾某在某公司工作，已付出的勞動，某公司只應按前述有關鍾某的工資認定標準支付勞動報酬給鍾某，並不需要支付沒有簽訂勞動合同的另一倍工資及解除勞動合同的經濟補償金或賠償金。」
本文僅為我們對相關法律法規的一般解讀，不能作為正式法律意見和建議，如果您有特定的問題，請與觀韜律師事務所聯繫諮詢事宜。
作者簡介：
徐玲是觀韜北京辦公室國際投資部合伙人，徐律師專長於國際投融資法律業務，尤其是礦產資源和能源領域。
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