不方便法院：中國律師向香港法院出具專家法律意見簡明指引（一）（第一版）
Forum Non Conveniens: A Quick Guide for Legal Ex-pert Opinion by Chinese Lawyers to Hong Kong Courts, Part I
(1st Edition)
（一）典型的案件
想像一下如果您作為中國律師代理了一個具有涉港因素的商事糾紛或者豪門離婚財產糾紛，爭議金額巨大，而且您的當事人在香港法律下很可能獲得進一步巨額的懲罰性賠償（exemplary damages）等更多的法律救濟，並且在相信正義站在您的當事人這邊的同時，您也希望被告來承擔您的當事人可能產生的高額律師費。
但經過分析，您發現在國內的司法制度下，您的當事人很難獲取支持這些主張的證據或者國內的司法實踐通常也並不支持這麼高的實際損害賠償，當然也更不支持巨額的懲罰性賠償以及高額律師費，更沒有可能享受充分的法律援助[1] 。這時，您的當事人或許只有在香港法院提起訴訟才可以充分保護合法權益。但當您的當事人在香港提起訴訟後，被告很有可能會提出管轄權異議，並基於不方便法院原則（Forum Non Conveniens）請求法院即使在有管轄權的情況下，也擱置（stay）或者駁回（dismiss）原告的起訴 [2]，而此處的擱置在香港法下與被告基於仲裁條款提出的「擱置」一樣，是永遠擱置，即實際上是「終止」的法律效果。
作為中國律師，我們需要和香港的律師、大律師以及資深大律師（統稱「香港律師」）一起來努力，為當事人出具中國專家法律意見來論證：「就該個案而言，為了當事人的利益以及正義的實現，國內法院相比香港法院並非清楚而明確的更適合審理該案的法院。[4] 」 或者「就該個案而言，如果原告被剝奪其主張的香港的司法優勢，則原告僅在國內法院的訴訟將給原告帶來極大的不公 」[5]。
由於香港享譽世界的法治，尤其是其英美法系制度所特有的證據披露制度（Discovery）等事實查明制度，越來越多的具有涉港因素的原告一方傾向於在香港法院提起訴訟。當然香港的敗訴方一般會承擔勝訴方律師費的制度[6] 也是一個有吸引力的因素。
（二）「不方便法院」帶來的挑戰
但管轄權以及「不方便法院」（Forum Non Conveniens，香港也譯作「非便利公堂」）問題是來自中國的原告需要克服的兩個重要法律程序障礙。管轄權問題是一個香港法律問題，而不方便法院問題則涉及到中港兩地的法律問題，中國律師往往需要以中國法律專家證人的身份來回答來自香港法庭和香港大律師以及資深大律師的問題，並需要結合案件的具體情況來論證有關中國司法制度在個案中對於原告或者被告的優勢或不足，從而與香港律師一起來論證香港法院是合適的法院。為了論述方便，本文將以原告的視角來展開論述。了解主要法律問題、主要法律框架和論述的方法後，被告方律師只需做相反的論述即可。
（三）中港「不方便法院」制度存在巨大差別
與中國內地的不方便法院制度有很大的不同，香港的不方便法院問題，由於涉及到爭議案件能否在香港法院審理，通常被法庭看作一個重大的問題，往往不僅需要通過庭審來解決，還需要來自中國律師的專家法律意見以及香港資深大律師（Senior Counsel）的參與。
由於我國內地的不方便法院制度與香港等英美法系地區的不方便法院制度具有非常重大的區別，實踐中內地相關案例並不多見，而且此類案件判決書中的論述局限於我國民事訴訟法的剛性規定也並未提供進一步的說理分析 [7]。那麼，中國律師如何以中國法律專家證人的視角在香港法院論述不方便法院問題？在充分了解中國內地司法制度的基礎上，中國律師需要充分理解中國法律專家證人的證明目的是什麼、香港法院關注的要點是什麼、常見的誤區是什麼，這些都涉及到對香港的不方便法院制度的理解，尤其是在涉及到中國內地當事人的背景下更是如此。
（四）本文的目的
本文基於我們提交給香港法院並得到支持的「不方便法院」專家法律意見書的研究和寫作為基礎 [8]，通過實證分析，來探討中國律師出具「不方便法院」法律意見時所應重點考慮的法律問題以及常見誤區，希望為法律同行提供簡明的指引，同時希望為我國內地的「不方便法院」實踐提供有益的參考。
（一）《布萊克法律辭典》的定義
「不方便法院」源於拉丁語「forum non conveniens」，英文為「inconvenient forum」，其中「forum」指「法院」，即審理案件的地方。根據《布萊克法律辭典》(Black』s Law Dictionary）第十版的定義，「不方便法院」原則指：為了訴訟當事人和證人的方便，如果訴訟應該在另一法院進行，而且該訴訟本應在該法院提起，則一個適當的、依法有管轄權的法院可以不行使管轄權[9] 。
《布萊克法律辭典》主要針對的是美國法律制度，美國的普通法對香港有借鑒意義[10] 。例如在SHENZHEN FUTAIHONG PRECISION INDUSTRY CO LTD AND ANOTHER v. BYD CO LTD AND OTHERS一案的不方便法院問題上，香港高等法院法官對比分析了美國的一個案例 Re Union Carbide Corp. (1986) 634 F. Supp. 842 [11]，儘管結論是並不會採取美國的做法。不過在2017年的有關警察是否可以在沒有法庭搜查令的情況下，搜查被逮捕人的個人手機等數碼產品的數據內容一案中，香港高等法院卻採取了與美國最高法院的類似判例一致的做法，反而沒有採取法律傳統更接近的加拿大最高法院的判例[12] 。《布萊克法律辭典》的該定義容易令人誤解為不方便法院是個是否「方便」的問題，但實際上不方便法院關注更多的是「合適」法院與否的問題，但不論是「方便」還是「適合」都需要進一步詳細定義。
（二）《LexisNexis英漢法律詞典》的定義
相比《布萊克法律辭典》，《LexisNexis英漢法律詞典》針對香港的不方便法院制度的定義更符合香港的司法實踐，該詞典對不方便法院的翻譯為「不便於審理的法院」，定義為：「指本地法院並非審訊的當然訴訟地，而是有另一更適合有關訴訟進行審訴的訴訟地，這構成按照《高等法院規則》（第4A章）第11號命令申請擱置（stay）法律程序或在司法管轄權範圍外送達令狀的理由。基本的原則可見於Spiliada Maritime Corporation v Cansulex Ltd [1987] AC 460（上議院）；Adhiguna Meranti [1987] HKLR 904（上訴法院）。僅在法院接納有若干其他具有合資格的司法管轄權的訴訟地，並成為該等訴訟審訊的合適訴訟地的情況下，才可准予擱置。被告人負有舉證責任，而法院會尋找有最真實而密切聯繫的訴訟地。[13] 」
（三）適用於香港的「不方便法院」領域的主要判例
從前述有關香港法下不方便法院的定義，我們可以看出Spiliada Maritime Corporation v Cansulex Ltd [1987] AC 460（上議院）；Adhiguna Meranti [1987] HKLR 904（上訴法院）兩案是香港有關不方便法院的主要判例法；儘管前述判例法的原則也適用於離婚財產糾紛，在離婚財產糾紛領域，中國律師還應該閱讀另外兩個香港判例法，即香港上訴法院的 DGC v SLC (née C) [2005] 3 HKC 293案，該案確立的原則後來在香港終審法院的 SPH v SA [2014] 3 HKLRD 497一案中得以確認和採納[14] 。
（四）中國的不方便法院制度
我國不方便法院制度首次在2004年最高人民法院民事審判第四庭《涉外商事海事審判實務問題解答（一）》中提及，此後在最高人民法院2005年頒佈的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》【法發(2005)26號】中進行詳細論述。現行有效的有關不方便法院制度的規定為2015年的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》【法釋〔2015〕5號】第五百三十二條：「涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：
（一）被告提出案件應由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；
（二）當事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協議；
（三）案件不屬於中華人民共和國法院專屬管轄；
（四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益；
（五）案件爭議的主要事實不是發生在中華人民共和國境內，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；
（六）外國法院對案件享有管轄權，且審理該案件更加方便。」
實踐中，我國內地法院通常會根據前述「（四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益」這一要件駁回被告請求適用不方便法院原則的異議，這一規定與香港以及美國均不同。
在香港我們可以看到大量判例，即使當事人一方系香港永久居民，香港法院也有可能適用不方便法院原則，擱置或者駁回原告一方的起訴。 例如，在CL and ZRC [15] 案中，香港區域法院在2015年駁回了原告（妻子）一方的起訴，擱置了該案，認為上海法院為更適合法院，儘管該案的被告（丈夫）已經成為香港永久居民，而且在香港擁有可觀資產。香港的這一點與美國的做法相同，例如美國最高法院有關跨國爭議案的不方便法院原則主要判例Piper Air-craft Co. v. Reyno[16] ，該案的原告為蘇格蘭公民，兩被告均為美國公司，後法院以不方便法院為由，判決該案在蘇格蘭管轄更為合適。
從上述規定也可以看出，如果我國法院對案件有管轄權，且原被告對法院管轄權有爭議，則被告一方基本無法根據不方便法院原則請求法院駁回原告的起訴，尤其是在當事一方涉及中國公民或組織利益時。這種做法的最直接弊端可能會不合理地增大被告和中國法院的負擔，尤其是在中國法院的工作量已經很大的時候，這與不方便法院原則的初衷是違背的[17] 。
（五）中國律師需要考量的法律
中國律師在向香港法院論述不方便法院問題時，主要根據的是香港的不方便法院原則確立的標準，來論述相關的中國法律問題，而這些問題的論述往往是中港法律在具體個案的適用上的比較分析，例如有關中國的證據制度尤其是證據交換制度與香港的證據披露制度、書面質詢制度以及證人制度的比較，另外，經常涉及的問題還包括賠償的比較。
但請特別注意，案件的論述一定要結合個案的具體情況，實踐中大量類似的案例在不方便法院的這個問題上的判斷是不同的。有的時候，我們可以從法庭的論述中看到中國律師的專家法律意見論述對於香港法庭審理案件是非常關鍵的，比如在CL v. ZRC一案中， 法庭指出原告（妻子）的專家證人只是陳述中國內地法院處理海外財產很困難，但並沒有進一步論述內地法院不會在審理案件時考慮海外財產[18] 。從這段論述可以看出，如果原告的中國法律專家證人可以就此問題進行有利於其當事人的論證的話，對其當事人是大有裨益的。
有關中國的不方便法院規定只是中國法律專家意見書中需要論述的一個方面，也往往是對原告不利的一個方面，因為這往往意味着中國內地法院不會對爭議的案件放棄管轄權，中國內地法院對案件管轄權的存在是被告在香港法院主張不方便法院的一個必備要件，這一點和我國《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》【法釋〔2015〕5號】第五百三十二條（六）「外國法院對案件享有管轄權，且審理該案件更加方便。」的規定一致。
不過值得注意的是，美國最高法院在Sinochem Int’l Co. v. Malaysia Int’l Shipping Corp.一案中，判決法院在被告提出不方便法院抗辯時，可以直接決定是否以此為由駁回原告起訴，而無須審核管轄權[19] 。 如前所述，美國（除了路易斯安納州）作為普通法法域，其判例法對香港有參考作用。
（六）中港「不方便法院」的中國法是事實問題
有關中國內地法院是否為不方便法院的判定涉及到中國法的問題，因此在香港法院下是事實問題，中港律師不應因為此前香港法院就某一個類型的案件作出的不方便法院決定，進而作為先例來試圖約束香港法庭。根據《香港衝突法》（2012年第二版） 香港或者英國法院有關外國法的決定不能成為約束香港法院的先例。一個現實的原因是外國法在此前的判決和爭議案件之間的這段時期可能已經發生了變化——而且即使該外國相關法律沒有變化，外國法也仍然是事實問題，因此可以在每個案件中重新討論 [20]。
1 本文基於作者成功處理過的案例寫作而成，參與該案的中國內地法律專業人士為：楊乾武律師、羊瓊律師、林力斐律師，案件處理時的實習生（杜倫大學）馮冰心；香港法律專業人士為：Horace Wong 資深大律師，Clark Wang 大律師以及Henry Lo律師。我們在起草該項目的專家法律意見的過程中還就有關國際私法問題請教了清華大學國際私法教授李旺老師。本文寫作過程中，作者就香港法的證據披露（discovery）和書面質詢（interrogatories）問題請教了香港資深大律師譚允芝女士，並就美國法的證據調查（discovery，請注意我們對香港法和美國法下的制度翻譯略有不同）和書面質詢（interrogatories）請教了大成華盛頓辦公室合伙人、美國區知識產權部主席Mark Hogge律師。大成深圳辦公室崔常豐律師參與了有關香港《基本法》第84條的討論。另外，2018年暑期來自英國的實習生Karolina Smolicz和Trevor Grant對本文的研究亦有貢獻。作者感謝所有參與項目和本文討論的專業人士，但本文如有疏漏，均系作者一人的責任。此文章為威科先行獨家稿件，未經允許，謝絕轉載。
2 根據《南華早報》2016年的報道：香港每年的法律援助預算是8.45億港幣，不過有人認為法律援助的程序過於複雜。詳見：《南華早報》：https://www.scmp.com/comment/insight-opinion/article/1935458/hong-kong-should-grant-legal-aid-only-deserving-cases；香港的法律援助制度與中國內地有很大的不同，包括中國內地人士在內的非香港永久居民也有權利獲得，有時「豪門」里的弱者也可能獲得慷慨的援助，詳見香港法律援助署：https://www.lad.gov.hk/eng/las/faq.html 。
3 例如：SHENZHEN FUTAIHONG PRECISION INDUSTRY CO LTD AND ANOTHER v. BYD CO LTD AND OTHERS，HCA 2114 / 2007，被告BYD一方請求香港高等法院駁回或者擱置富士康一方的起訴，但並未成功。
4 “…clearly or distinctly the more appropriate forum than the Hong Kong Court to try the present case more suitably for the interests of the parties and for the ends of justice”， 參見: ZJW v SY FCMC 7824/2015 或 CL v ZRC FCMC11118 / 2014。
5 “In the present case I have no doubt that grave injustice would be caused to the petitioner if the petitioner is to be deprived of the juridical advantage as the petitioner so contended”， 參見: ZJW v SY FCMC 7824/2015 或 CL v ZRC FCMC11118 / 2014。
6 s. 52A of the High Court Ordinance（《香港高等法院條例》52A）
7 例如：最高人民法院《澳大利亞杜羅·費爾格拉私營、大連華銳重工國際貿易有限公司信用證欺詐糾紛二審民事裁定書》【(2017)最高法民轄終264號】，最高人民法院《陳秀雯、施皓天民間借貸糾紛二審民事裁定書》【(2018)最高法民轄終17號】。
8 出於最大程度保護客戶隱私的目的，本文未指出本案的具體名稱，案件的主要爭議是在香港上市公司的價值超過4億元的股權。
9 The doctrine that an appropriate forum — even though competent under the law — may divest itself of jurisdiction if, for the convenience of the litigants and the witnesses, it appears that the action should proceed in another forum in which the action might also have been properly brought in the first place.
10《香港特別行政區基本法》第84條：香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。
11 參見：SHENZHEN FUTAIHONG PRECISION INDUSTRY CO LTD AND ANOTHER v. BYD CO LTD AND OTHERS，HCA 2114 / 2007.
12 參見：SHAM WING KAN v. COMMISSIONER OF POLICE [2017] HKCFI 1899; [2017] 5 HKLRD 589; [2017] 6 HKC 265; HCAL 122/2014 (27 October 2017).
13 LexisNexis Law English-Chinese Dictionary:Forum non conveniens: Lat – an inappropriate court or tribunal. The contention that the local courts are not the natural forum and that there is another forum which is more appropriate for the trial of the action which constitutes a ground for staying proceedings or service out of jurisdiction pursuant to the Rules of the High Court (Cap 4A) O 11. The basic principles were to be found in Spiliada Maritime Corporation v Cansulex Ltd [1987] AC 460 (HL); Adhiguna Meranti [1987] HKLR 904 (CA). Stay would only be granted if the court is satisfied that there is some other forum, having competent jurisdiction, which is the appropriate forum for the trial of the action. The burden of proof lies upon the defendant and the court will look for the forum which had the most real and substantial connection: Yu Lap Man v Good First Investment Ltd [1998] 1 HKC 726; Rambas Marketing Co LLC v Chow Kam Fai David [2001] 3 HKC 250. See also Forum; Forum shopping; Jurisdiction.
14 參見: ZJW v SY, FCMC 7824/2015 或 CL v ZRC FCMC11118 / 2014。
15 CL and ZRC,FCMC11118 / 2014。
16 參見：Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235 (1981) 。
17 參見：Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235 (1981)，轉引自：https://supreme.justia.com/cases/federal/us/454/235/#tab-opinion-1954304 ：「The doctrine of forum non conveniens may be used to dismiss a case if the plaintiff has no specific reasons of convenience for its choice of a forum, and that choice places a heavy burden on the defendant or the court. 」，最後訪問日期：2018年9月2日。
18 參見：CL v ZRC FCMC 11118 / 2014，「Further, the wife』s expert only stated that it is fairly difficult for a Mainland court to dispose the assets not located in China, the expert did not go further to state that the PRC court would not take into account of the overseas assets in considering the merit of the matter. 」
19 參見：Sinochem Int’l Co. v. Malaysia Int’l Shipping Corp., 549 U.S. 422 (2007) ，The Supreme Court 「h[eld] that a district court has discretion to respond at once to a defendant』s forum non conveniens plea, and need not take up first any other threshold objection,」 such as 「whether it has authority to adjudicate the cause (subject-matter jurisdiction) or personal jurisdiction over the defendant.」，轉引自哈佛大學H2O論壇，https://h2o.law.harvard.edu，最後訪問日期：2018年9月1日。
20 The Conflict of Laws in Hong Kong (2nd Ed 2012) para 2.047: 「Decisions of the Hong Kong or English courts as to foreign law are not binding as precedents before a later Hong Kong court. One practical reason for this is that the foreign law in question may have changed between the relevant times in the two cases; but the point goes further – even if there has been no relevant change in the foreign law, it remains a 「fact」 which can be disputed anew in each case，轉引自CL v ZRC [2015]。
關於作者
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高級合伙人 |
楊乾武 律師 北京大成（深圳）律師事務所 深圳辦公室
香港大學，法學碩士（LLM） 清華大學，法學學士（LLB） 東北財經大學，經濟學學士 |
楊律師擅長涉外法律事務，尤其擅長處理同時涉及中國法和英美法的涉外法律事務，他可以用英文作為工作語言以中國法專家證人的身份出席英美法系法院的庭審。楊律師被廣東省律師協會評選為「廣東省涉外律師領軍人才」。
1、在涉外爭議解決領域：近年來，楊律師及其團隊為客戶出具的有關一起涉案金額超過4億元香港上市公司股票的「不方便法院」中國專家法律意見被香港法院成功採納；楊律師及其團隊最近還為我們的某中外合資企業A股IPO客戶贏得了一起爭議金額超過2億元的股權期權合同爭議。
2、在涉港和涉外民商事再審和民行抗訴領域：楊律師及其團隊近年來曾經成功代表外國客戶和香港客戶提起多起再審申請和檢察院民行抗訴。楊律師及其團隊近年來還成功代表外國客戶應對了一起由某省級檢察院提起民行抗訴案件，並取得全面勝訴。
3、在涉外資本市場領域：楊律師及其團隊近期辦理的涉外上市項目包括：香港聯交所主板上市項目（網絡產品製造行業）、美國納斯達克上市項目（B2B專業電商）、澳大利亞證券交易所（ASX）上市項目（擔保行業）、倫敦交易所主板上市項目（O2O行業），以及某中國著名上市央企與某世界五百強歐洲車企的合資項目。
4、在美國ITC337調查領域：楊律師和大成律師事務所美國區知識產權部主席Mark Hogge律師組建的中美337調查團隊專註於為中國企業提供ITC 337調查服務。楊律師的團隊是該領域最具經驗的團隊之一，其中Mark Hogge律師被美國錢伯斯（Chambers USA）評為「享有極高美譽度的知識產權商業領域領軍律師」 。楊律師的中美ITC337調查團隊在喜馬拉雅電台開通了中英雙語「英美法精要」節目，每周系統地以中英文雙語為中國的專業人士解讀美國ITC337調查以及背後的英美法實務。
5、在金融與資本市場合規領域：楊律師及其團隊最近成功代表客戶處理一起涉及金額超過20億的操縱市場與內幕交易的證監會調查案，客戶依法未被追究任何法律責任；在一起涉及香港並跨國的資本市場及金融投資領域的合同詐騙領域，楊律師作為德國駐廣東總領事館的律師庫成員，和團隊一起成功為一名德國企業家提供辯護，該案涉案金額接近10億元人民幣，最終認定涉案金額超過3億元人民幣，是案發時深圳歷史上涉案金額最大的合同詐騙案。
楊律師服務過的企業客戶包括世界五百強企業、中國著名上市公司、著名央企以及初創型擬 IPO 企業。楊律師服務過的客戶所在行業包括金融、保險、擔保、股權投資、房地產、教育機械人、印刷、網絡產品製造等行業。
關於大成
大成作為全球最大的律師事務所，為世界各地客戶提供高品質與高價值的法律服務。大成在Acritas全球精英律所品牌指數榜上名列前茅，並榮膺BTI客戶服務30強獎項；在客戶服務方面推出系列創新舉措，包括創立下一代法律實驗室及下一代法律全球轉介網絡等，贏得知名商業及法律媒體的廣泛讚譽。大成挑戰現狀，倡導多中心文化，匯聚全球優秀人才，服務客戶，回饋社會。
大成（深圳）律師事務所成立於2008年，目前擁有員工超過400人，擁有約300餘名執業律師，其中合伙人90餘名。
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