大成律師事務所.楊乾武：紅籌上市外匯合規實務簡明指引

來源 | 楊乾武涉外與資本律師學堂

作者 | 楊乾武

前言: 國內企業以紅籌方式（含VIE結構）在境外上市過程中，外匯問題是最為棘手的問題之一。本文根據我們在境外上市過程中的實務經驗寫成，由於各商業銀行對法律法規的理解以及政策可能因行而異，本文經驗僅供大家參考，如有疏漏，敬請補充指正。

一、特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯登記（37號文登記）

根據《國家外匯管理局關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》匯發[2014]37號（37號文）及《國家外匯管理局關於進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》匯發(2015)13號，境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的，應向商業銀行申請外匯登記。

一般情況下，商業銀行審核37號文登記申請的主要目的在於境內運營公司（OPCO）有能力從海外獲得融資，並且完成37號文登記後運營公司也確有返程投資的意願和計劃。

1.1 商業銀行對於申請37號文登記的企業是否有開戶要求？

開戶要求因銀行而異，有些商業銀行要求公司在該登記行開基本戶，有些銀行要求公司開一般戶即可。

1.2 對於可以做37號文登記的企業，商業銀行盡職調查的要求、範圍和標準是什麼？

由於各商業銀行對政策的理解不同，各商業銀行在盡職調查的標準上也不一樣。一般而言，主要審查申請登記事項的真實性。具體如下：

37號文登記地點：主要資產所在地/公司註冊地（一般為公司註冊地）
37號文登記對象的要求為：

– 有真實的返程投資的需求，證明材料一般可能包括：財務報表，產品資質證明文件，專利等；

– 信用記錄良好。
要求資金一年內返程，如為紅籌上市企業，通常還需審查境外上市是否已經實際啟動，有無明確遞表時間
對於境外融資的企業，通常還需審查公司和投資人之間的投資意向書（Term sheet）以及投資人的詳細背景情況。
運營實體設立未滿一年，無實際經營，銀行一般不接受37號文登記。
無論該公司有多少股東，都需要一起做37號文登記，否則需要出具承諾函表示現在及將來都不會就同樣事項申請37號文登記。
外匯使用：根據國家外匯管理局《國家外匯管理局關於改革和規範資本項目結匯管理政策的通知》（匯發〔2016〕16號，簡稱「16號文」）的（三）款的規定：『不得用於向非關聯企業發放貸款，經營範圍明確許可的情形除外』。WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise，外商獨資企業，以下簡稱WFOE）以其外幣資本金（含結匯待支付賬戶資金）委託銀行向其通過VIE協議控制的OPCO貸款是可行的，但需要證明兩者是關聯公司關係（可通過VIE協議和實際控制人一致等理由來說明）。目前該項委託貸款需事前向外管局報告。

1.3 對於做37號文登記，對身份、總人數的要求及總金額的要求？

商業銀行一般只接受有境外上市或融資需求的民營企業的股東登記，不接受其他類型自然人的申請。
人數要求因銀行而異，部分銀行表示最好控制人數，部分銀行無明確要求。

– 登記人應直接或者間接持有公司的權益；

– 間接持股的情況下，可穿透多層，通常以查檔章程為準。

– 需要提供徵信報告等作基本材料的審查

– 境內OPCO持股人數的持股比例和境外離岸特殊目的公司（SPV）人數的持股比例需要對應
總金額：境內居民個人辦理登記之前，可在境外先行設立SPV公司，但在登記完成之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司註冊費用外，境內居民個人對該特殊目的公司不得發生其他出資（含境外出資）行為，否則可能影響接下來的登記，解決方案通常是按特殊目的公司外匯補登記處理。

1.4 37號文登記的辦理期限？

辦理期限因銀行而異，數周到數月不等，有些比較專業的商業銀行的效率可能更高，比如幾天內可以完成。

1.5 境內機構投資者無法取得ODI批文的情況下，可否自然人代持進行37號文登記的業務處理？

– 通過代持協議在境外代持可能不被外管局認可；

– 機構投資者的自然人股東或合伙人（可穿透多層認定）通過37號文登記，在境外一起成立一個「映像」SPV，進行名義發股。

二、企業集團重組過程中的外匯法律問題

下圖為紅籌（非VIE）重組流程圖，一個主要的外匯問題是：重組過程中的股權轉讓款可能被認定為是外債，其與境內股權人民幣債務是否可以抵消？紅籌重組過程中，同一控制人下的重組涉及到境內外資金的「左口袋到右口袋」，如果不允許抵銷，境內外資金的「左口袋到右口袋」的流轉異常令人覺得「勞民傷財」，但實踐中，這種勞民傷財的做法仍在繼續。

2.1 非VIE紅籌變更為中外合資企業，中外合資企業賬戶的開立、原股東賬戶收款賬戶的開立以及外匯的付款問題：境內公司通過兩步走的方式先變中外合資企業，中外合資企業再由WFOE收購，銀行如何處理外匯業務？

– 對於兩步走的企業，部分商業銀行在律師出具意見明確不違背法律的情況下，可以辦理直接投資外匯登記、外商投資企業基本信息登記和資本金變現賬戶的開立

– 股權出讓方如果沒有實繳註冊資本無法開立境內資產變現賬戶

– 義務出資轉股在外匯局資本項目信息系統登記時不會給出開立資產變現賬戶所需的股權轉讓流入控制信息表

三、上市後的外匯使用

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3.1 境外融資返程投資的限制

根據國家外匯管理局《國家外匯管理局關於改革和規範資本項目結匯管理政策的通知》（匯發〔2016〕16號，簡稱「16號文」）的（三）款的規定：『不得用於向非關聯企業發放貸款，經營範圍明確許可的情形除外』。WFOE以其外幣資本金（含結匯待支付賬戶資金）委託銀行向其通過VIE協議控制的OPCO貸款是可行的，但需要證明兩者是關聯公司關係（可通過實控人持股情況一致來說明）。目前該項委託貸款需事前向外管局報告。