拆解跨境交易中的離岸特殊目的公司之謎

來源 | 中倫視界(ID:zhonglunlawfirm)

作者 | 姚平平

拆解跨境交易中的離岸特殊目的公司之謎

系列序言

姚平平

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複雜的跨境交易在架構搭建時經常需要在法律發達、稅收優惠的地區設立一個或者若干個特殊目的實體（Special Purpose Vehicle，「SPV」）。在複雜的跨境交易中設立SPV的主要優越性在於：（1）設立SPV是創立了一個沒有任何經營歷史、負債或產權負擔的全新主體，可以使得未來的交易各方（股東、債權人、抵押權人、證券銷售人）圍繞SPV構建全新的股權、債權、擔保權等法律關係，在設計及評估交易時，主要關注交易底層資產估值、資產、負債，而無須時時考慮SPV層面的曾經存在的負債或法律風險；（2）交易各方在SPV的章程和交易文件中可以嚴格限制SPV的目的和活動，確保其一直是僅為持股用的單一目的公司，降低其在交易之外新增法律風險和負債的風險；（3）設立SPV是創立了一個權利、義務、負債、風險都獨立於母公司的法律主體，SPV的股東通常不必過於擔心SPV被刺破公司面紗，將龐大、複雜的法律責任傳遞到股東層面。

基於各方面的考慮，目前實踐中受到廣泛歡迎的SPV設立司法管轄區包括英屬維爾京群島、開曼群島、香港、愛爾蘭、盧森堡、荷蘭、澤西島、根西島等。這些特殊目的公司是收購文件、貸款文件、質押文件、擔保文件的簽約主體。圍繞着這些特殊目的公司，來自各個法域的股權投資者、債權投資者、收購方、被收購方、擔保和抵押品提供方將確立非常複雜的合同關係，編製一個非常複雜的合同之網。如下圖所示。

那麼，該如何選擇SPV的設立地呢？ SPV設立地股東及公司其在該司法管轄區的資產的稅收以及雙邊或者多邊稅收條約網絡的發達性往往是SPV設立地的一個主要考慮因素之一。通常需要考慮：

(a) SPV設立地公司所得稅方面的規定；

(b) SPV設立地公司營業稅方面的規定；

(c) SPV設立地公司增值稅方面的規定；

(d) SPV設立地公司分紅預提所得稅方面的規定；

(e) SPV設立地公司資本利得稅方面的規定；

(f) SPV設立地公司支付利息的預提所得稅方面的規定；

(g) SPV設立地公司股權轉讓的印花稅方面的規定；

(h) SPV設立地雙邊或者多邊稅收條約網絡的發達性和雙邊、多邊稅收減免的幅度和適用前提條件,包括跨境交易各方在SPV所在法域享受雙邊、多邊稅務條約的豁免或者稅收減免時，是否必須符合各種條件或者完成各種行政程序。

中國內地、中國香港交易常用的SPV架構如下：

* 註：在離岸層面轉讓股權可能涉及中國國家稅務總局公告2015年第7號「關於非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告」下的稅負。

在上述離岸架構下，如果中國香港特殊目的公司至少持有中國內地被投資公司25%股權且是股息的「受益所有人」，則在符合特定規定的情況下，將股息從中國內地匯出到中國香港特殊目的公司有可能適用5%的優惠稅率繳納預提所得稅。否則，適用10%的預提所得稅稅率。中國香港公司分配給BVI公司的股息沒有稅負，因為中國香港對股息不徵收所得稅且沒有股息預提所得稅。BVI公司分配給開曼公司的股息也沒有稅負，因為BVI對股息不徵稅。同樣的道理，開曼公司分配給實際控制人及其他股東的股息也沒有稅負。

跨境交易各方選擇SPV設立地的時候，其選擇也往往受以下因素的影響：

（1）設立成本，主要是SPV設立地公司法規定的設立、維護SPV的時間、程序和成本。

以BVI公司為例：BVI公司最快一天即可以設立好，而且設立費用很低。BVI公司的維護要求也比較低：公司不強制要求召開年度公司大會，也不強制要求聘請本地董事，董事也不要求必須是自然人（公司也可以擔任BVI公司的董事），也不強制要求聘請審計師。

（2）公司股本，主要是SPV設立地公司法規定的SPV的最低股本要求。

以BVI公司為例：BVI設立之初可以只發行一股，對設立股本在五萬股以下的公司，BVI政府的收費只需要350美金。設立發行超出五萬股股份的公司（一般只有上市公司才需要發行超出五萬股股份），政府會稍微增加一點收費。

（3）披露及監管，主要是SPV設立地公司法對SPV初始及持續披露或監管的要求。

例如：

(a) 關於股東的初始和持續披露要求；

(b) 關於董事的初始和持續披露要求；

(c) 關於質押的初始和持續披露要求；

(d) 關於章程的初始和持續披露要求；

(e) 關於遞交年度審計賬目的要求。

以BVI公司為例：BVI公司的股東是保密的，董事也是保密的，而且公司的財務信息也是保密的，公司無須遞交年度審計報告。

（4）SPV設立地股票發行、股權轉讓的靈活性。

主要是指：

(a) 跨境交易的各方是否可以非常迅速、方便地按照交易的需要發行股本；

(b) SPV公司上發行的股本是否可以設定各種類別的股份；

(c) SPV公司發行的各種類別上的股份的權利是否可以有非常靈活的安排；

(d) 對SPV股份的轉讓是否可以非常迅速地實現；

(e) SPV的章程和股東協議的靈活性和先進性；

(f) SPV所在地公司法對股東權利的保障性如何。

以BVI公司為例：BVI公司可以非常迅速、方便地按照交易的需要發行股份；BVI公司發行的股份可以有面值，也可以沒有面值（BVI公司法不強制要求公司發行的股份必須有面值）；BVI公司的股份的股本可以實繳，也可以部分實繳或者全部未實繳（即待實繳）；BVI公司可以很便捷地通過修改章程發行各種類別的股份，從而靈活地安排股東的不同權利；可以靈活地設置股東會、董事會的投票決策機制，可以靈活地在股東會、董事會層面設置一票否決權、多數決、超級多數決等；BVI公司法沒有對財務援助的限制，這使得LBO交易較容易實現，也使得公司回購自己的股本很方便；同時，律師可以很容易修改BVI公司的目的條款，使公司成為一個限定為僅僅為某一交易存在的特殊目的公司；在股東權利保護方面，傳統的英國法對股東權利的保護也大都被體現在BVI公司法中。股東可以尋求以英國法為代表的普通法系下的公司法提供的多種股東救濟手段。

（5）SPV設立地破產隔離制度及質押、擔保程序的發達性和易操作性。

主要是指：

(a) SPV設立地在SPV的股權或資產上設置的質押、擔保等是否對公司債權人、清算人、破產管理人有效；

(b) 其優先權是否能夠確定、如何確定；

(c) 質押、擔保的執行是否需要藉助法院或者走漫長的司法拍賣程序；

(d) 被登記的質押、擔保的享有優先權的債權人的地位在什麼情況下、因為什麼理由可能會被挑戰。

以BVI公司為例：BVI公司的質押可以登記在公司註冊處，登記的質押擁有優先權，但是，在BVI公司註冊處登記公司質押不是BVI法律的強制性要求，即質押沒有在BVI公司註冊處登記並不影響該質押在BVI法下的合法有效性。

（6）運營業務是否需要持牌，指的是SPV所在法域對其運營業務是否有特定的牌照要求。

例如，如果SPV將要提供貸款，公司是否需要銀行牌照或者放債人牌照；如果SPV將要提供貸款，SPV所在法域對最高利率是否有限定等。

以BVI為例：公司通常可以從事任何合法的業務，BVI的公司可以自由借貸、質押；BVI沒有法定最高利率限定，一切遵循合同自由。

（7）破產法的完善性，主要是指SPV設立地是否有比較完善的破產法，確保SPV的隔離效果。

例如：依據SPV設立地的公司法和破產法，刺破公司面紗，否定公司的獨立法人資格是否只會在非常有限的情況下發生，比如欺詐、隱瞞非法活動、SPV的設立是為了逃避合同義務或實施欺騙、SPV僅僅是股東或者母公司的代理或者代持人等。