由於諸多原因，不少境內個人希望繞過境內監管安排資金出境，該行為極易觸發違規風險、甚至刑事責任。對此，政府已開始進入「強監管」模式，資金出境不僅受外匯管理局（以下簡稱「外管局」）監管（參見筆者另一文章《紅色警報：資金違法出境的N種模式》），針對「可疑資金往來」，中國人民銀行（以下簡稱「央行」）也在逐步建立監測報告制度，直到最近最高人民法院和最高人民檢察院（以下分別簡稱「最高法」、「最高檢」）出台刑事案件司法解釋打擊非法買賣外匯，監管可謂多管齊下，全面狙擊。主要體現在以下幾個方面：

2017年至2018年外管局集中公布的幾批外匯違規案例，列舉了個人資金違規出境幾個常見模式，包括「螞蟻搬家」、境內外資金「對敲」、通過地下錢莊非法換匯。例如，2018年12月外管局公布案例中，隋某為實現非法向境外轉移資產目的，利用173名境內個人的個人年度購匯額度，將個人資金分拆購匯後匯往境外賬戶，用於購買境外房產等，非法轉移資金合計1205.65萬加元。最終被外管局查處，處以罰款300.9萬元人民幣，對其實施「關注名單」管理，並納入中國人民銀行徵信系統。

央行先後頒佈《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》（中國人民銀行令[2016]第3號）和《中國人民銀行關於加強開戶管理及可疑交易報告後續控制措施的通知》（銀髮[2017]117號）。其中，2016年3號令規定了金融機構大額交易和可疑交易信息監測和報告制度，例如，自然人通過銀行機構利用現金或轉賬方式向境外匯款1萬美元屬於金融機構應當報送的大額交易。根據該規定，「金融機構發現或者有合理理由懷疑客戶、客戶的資金或者其他資產、客戶的交易或者試圖進行的交易與洗錢、恐怖融資等犯罪活動相關的，不論所涉資金金額或者資產價值大小，應當提交可疑交易報告。」銀行在報送可疑交易後，可對該交易客戶、賬戶及資金、業務等採取後續管控措施，例如，凍結銀行賬戶，要求客戶對交易作出合理說明，報案等。在2016年3號令基礎上，2017年117號文細化了銀行調查可疑交易的措施以及可疑交易報告後續控制措施，例如，核實客戶實際控制人或交易實際受益人、整體分析客戶全部開戶及交易情況等。對於可疑交易報告所涉客戶、賬戶（或資金）和金融業務，銀行可採取措施限制客戶或賬戶的交易、終止業務關係、報案等。針對從事互聯網金融業務的機構，亦有類似的監測和報告制度。

2019年1月31日最高法、最高檢聯合發佈《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「《解釋》」），自2019年2月1日起施行。《刑法》第二百二十五條非法經營罪[1]可以對地下錢莊的非法行為進行規制，《解釋》則對相關的定罪量刑提供了進一步的司法依據。

根據最高法、最高檢對於《解釋》答記者問，《解釋》出台的背景正是由於地下錢莊已成為洗錢和轉移資金的最主要通道，刑事案件不斷增多，已成為「洗錢工具」和「幫凶」，嚴重擾亂金融市場秩序，嚴重危害國家金融安全和社會穩定，必須依法予以嚴懲。因此，最高法、最高檢通過深入調研，總結司法實踐經驗，制定了《解釋》，對《刑法》第二百二十五條非法經營罪定罪量刑予以明確，以統一法律適用。對於《解釋》規定和資金流動相關監管措施，有以下幾點重點提示讀者關注。

值得關注的是，近年來區塊鏈技術迅速發展，由於去中心化技術特徵，其核心應用領域之一即跨境支付系統，這一技術較容易被地下錢莊利用，不排除技術供應商被認定為「非法經營罪」共犯，例如，地下錢莊請區塊鏈技術供應商搭建平台系統，境內人士在平台系統用人民幣購買平台代幣，之後通過平台將代幣兌換為其他代幣甚至是外幣。

筆者認為個人通過地下錢莊購匯行為不應屬於《刑法》第二百二十五條監管對象，這種行為已由《個人外匯管理辦法》等行政法規所規制。理由是：根據《刑法》「非法經營罪」條文字面含義，入罪行為首先得是「非法經營」，其次是該等行為須嚴重擾亂市場秩序，例如違反專營專賣的規定。如果境內個人或企業因偶發性資金需求向地下錢莊購匯，這種行為並不屬於經營行為，也沒有達到嚴重擾亂市場秩序的後果，同時《解釋》答記者問明確有關刑事立法是為「依法懲治地下錢莊非法買賣外匯、非法從事資金支付結算業務犯罪活動提供了法律依據」。

雖然個人非法購匯行為暫時並不需要承擔刑事責任，仍然會面臨行政處罰。外管局在2018年公布一則個人通過地下錢莊「對敲」的違規案例[2]，罰金高達835萬元。除此之外，還有其他風險，例如，個人被公安及其他政府部門要求協助調查；如果地下錢莊因非法經營被取締，對於通過地下錢莊購匯的客戶而言，相關賬戶可能會因「可疑交易行為」被銀行監控而導致賬戶凍結，或因公安機關啟動犯罪偵查而導致賬戶和資金的凍結、無法退還。

如表格所述，資金「對敲」是地下錢莊的運營模式之一，實際上，不少個人已經意識到地下錢莊的風險，試圖操作得更隱秘一些，轉而在親朋好友、熟人之間「對敲」資金。如果這種行為構成「經營行為」，達到了「擾亂金融市場秩序，情節嚴重」程度，也可能構成刑事犯罪。即便是偶爾為朋友兌換外匯，也已經違反了《個人外匯管理條例》[3]規定，構成非法買賣外匯，或被處以行政處罰，包括警告、沒收違法所得、罰款。外管局曾在2017年公布一則案例，鄭某利用本人在境內個人賬戶支付或收取人民幣，同時利用境外賬戶收取或支付對應港幣，為他人非法兌換外匯，交易共計33筆，違規金額合計6501.57萬元人民幣，最終被外管局處以罰款325.08萬元人民幣。除了外管局處罰外，還會引起一系列風險，如，境內購匯方向朋友境內賬戶轉賬支付人民幣，如涉及大額轉賬將引起銀行關注，這筆款的名目如何說明以及是否可能引起稅務核查和風險；境內購匯方無從知曉朋友的境外資金來源是否合規，如果朋友的境外資金來自非法所得被調查，那麼這部分資金就會被凍結，甚至購匯方也可能被捲入洗錢犯罪嫌疑調查。

如前文所述，非法經營罪的定罪須符合「情節嚴重」情形：

1. 《解釋》第三條第一款按數額標準規定了「應當認定為情節嚴重」的情形，即「非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為「情節嚴重」：（一）非法經營數額在五百萬元以上的；（二）違法所得數額在十萬元以上的。」

2. 《解釋》第三條第二款根據數額和情節標準，規定了「可以認定為情節嚴重」的情形，「非法經營數額在二百五十萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認定為非法經營行為「情節嚴重」：（一）曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的；（二）二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的；（三）拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；（四）造成其他嚴重後果的。」從這一款規定，可見監管層從嚴打擊地下錢莊犯罪的政策信號。

非法經營罪的量刑按「情節嚴重」和「情節特別嚴重」進行了區分，根據《刑法》第二百二十五條非法經營罪的罰則，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。《解釋》第四條對「情節特別嚴重」的情形予以界定，分為「應當認定為情節特別嚴重」（第四條第一款）和「可以認定為情節特別嚴重」（第四條第二款）。第一款條文如下：非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為「情節特別嚴重」：（一）非法經營數額在二千五百萬元以上的；（二）違法所得數額在五十萬元以上的。第二款條文如下：非法經營數額在一千二百五十萬元以上，或者違法所得數額在二十五萬元以上，且具有本解釋第三條第二款規定的四種情形之一的，可以認定為非法經營行為「情節特別嚴重」。

資金出境的外管監管以及銀行賬戶往來監控的「雙管齊下」，外加兩高的《解釋》，意味着資金出境「強監管」時代的來臨。心存僥倖或者「想當然」，貪圖地下錢莊所謂的「便利高效」，選擇鋌而走險，實際上很可能為將來的「爆雷」埋下定時炸彈，除了經濟損失以外，還可能面臨行政處罰，甚至因捲入犯罪行為被刑事調查。企業往往有公司法務或者常年法律顧問幫助應對日常的法律合規問題，但是與企業不同，自然人往往很少配備常年法律顧問，對於個人的銀行、外管、稅務等合規問題，不少還停留在東問西問、道聽途說的階段。在監管日益嚴格、監控日益嚴密、合規風險日益嚴重的今天，個人需要轉變思維，調整方法，將個人合法合規事宜提上議事日程。 

註：

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