作者 | 汤荣龙

来源 | 民商法律

汤荣龙律师为本文作者，作为国浩（上海）律师事务所资深律师，精耕资本市场，业务领域涉及公司改制、首发上市、再融资、重大重组、收购兼并等。

实务经办中笔者遇到多个大陆居民境外投资设立离岸公司再“返程投资”在大陆设立外商投资公司的情形，采取上述“曲线投资”的原因可能是为了享受当时外商投资企业企业所得税“两免三减半”税收优惠政策，可能是为了满足地方政府招商引（外）资的要求，原因不一而足。

离岸公司境内投资设立大陆外商投资企业往往经过了境内商委审批、外汇登记、工商设立（变更）登记、实缴资本出资等必要手续，但大陆居民境外投资去其他国家/地区设立离岸公司却往往没有履行相应的发改委备案、外汇登记等必需的个人境外投资登记手续，从外汇管理角度来说，该类外商投资公司作为拟上市主体面临着历史沿革上的法律瑕疵，创始股东存在着被处以行政处罚乃至刑事处罚的风险。

笔者基于对现行法律法规的理解，结合类似已上市案例，整理相关实务经办心得，以供大家参考。

一、相关规定

（一）《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）（已失效）

境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部（以下简称“外汇局”）申请办理境外投资外汇登记手续：

（一）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；

（二）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；

……。

（二）《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）

一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；

五、……境内居民境外投资外汇变更登记完成后，方可办理后续业务（含利润、红利汇回）。

九、因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的，应提交相关真实性证明材料及时到外汇局办理变更或注销登记手续

十二、本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。

（三）《外汇管理条例(2008修订)》（国务院令第532号）

第三十九条　有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十八条　有下列情形之一的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款：

（四）违反外汇账户管理规定的；

（五）违反外汇登记管理规定的；

二、相关案例

从现有案例来看，大陆居民在其他国家/地区设立公司（离岸公司），再由该公司对大陆投资设立外商投资公司（未来上市主体），其大多是事后补办个人境外投资外汇登记，对于离岸公司外汇来源的主要解释大致如下：

1、向外籍或者香港地区永久居留权居民借款以及自身经营产生资金，如尤夫股份（002427）。

2、向外籍自然人、银行借款，如向日葵（300111）。

3、创始股东将海外经营积累所得借给离岸公司，如海源机械（002529）。

案例具体情况如下：

（一）  向外籍或者香港地区永久居留权居民借款以及自身经营产生资金

案例：尤夫股份（002427）

具体问题

发行人设立时第二大股东香港佳源出资300万美元的资金来源及境外投资程序合规性。

境外资金来源的解释及解决办法

香港佳源于2003年6月23日在香港注册成立，并分别于2003年11月26日、2004年6月10日、2005年5月14日、2006年12月31日、2007年6月22日分期缴纳出资设立尤夫纤维（发行人前身）。

2006年1月26日，股东茅惠新、叶玉美夫妇向国家外汇管理局湖州市中心支局补办了个人境外投资外汇登记手续。

香港佳源出具说明，解释300万美元的出资来源于实际控制人茅惠新夫妇的资金投入和借款、董事沈勤俭的借款以及香港佳源为关联公司狮王化工开拓市场收取的佣金而形成。香港佳源以尤夫纤维（发行人前身）的分红收益归还了借款，并按照约定支付了利息。

中介机构核查了香港佳源历次出资的验资报告，并详细摘录了历次出资的资金来源。为进一步核查香港佳源投资尤夫纤维资金来源的真实性，发行人律师对实际控制人茅惠新夫妇、董事沈勤俭进行访谈、核查茅惠新夫妇的香港入境记录判断提供借款的可能性、核查香港佳源的银行账单、借款合同、还款收据以及与关联方狮王化工的贸易服务合同和狮王化工支付佣金的购汇单。

（二）  向外籍自然人、银行借款

案例：向日葵（300111）

股权结构

具体问题

发行人控股股东香港优创设立时的资金来源及境外投资程序合规性。

境外资金来源的解释及解决办法

香港优创于2004年4月28日在香港注册成立，于2005年3月21日出资712万美元设立向日光科（发行人前身）。

发行人律师核查，发行人实际控制人吴建龙用于认购香港创优10万元港币的资金来源为美国籍自然人俞黎红的借款。此外，香港创优向德意志银行借款5000万美元，其中的3250万美元用于对发行人的增资。

发行人律师认为，利用境外资产设立境外公司，无需经过外汇主管部门的审批。香港律师发表意见，香港优创是依香港法律合法设立并存续的法人。发行人律师审查了银行对账单、境外汇款申请书和《国家外汇管理局资本项目外汇业务核准件》，详细摘录了相关外债项下发生的资金转移及外汇管理部门审批手续。

（三）  创始股东将海外经营积累所得借给离岸案公司

案例：海源机械（002529）

股权结构

具体问题

海源有限（发行人前身）设立及增资过程中，控股股东及实际控制人资金来源及境外投资程序合规性。

境外资金来源的解释及解决办法

发行人股东海源实业于2003年5月23日在香港注册成立，于2003年7月分三期缴纳了海源有限的注册资本金211万美元。海源实业的主要资金来源为公司实际控制人李良光、李祥凌、李建峰的借款。截至2007年7月31日，通过公司两次分红和转让部分所持有的公司股份，海源实业共获得了8,534万元资金，归还了借款。公司实际控制人李良光、李祥凌、李建峰对海源实业的借款资金源于三人此前在阿根廷工作和投资的历年经营积累。

发行人律师核查海源机械有关设立及增资历次出资的验资报告、相关银行进账单、银行询证函及控股股东的说明等文件，披露资金来源。发行人律师核查了海源实业的银行账户及相关银行记录，并披露海源实业向发行人实际控制人借款的具体情况。发行人律师核查境外公证员的公证书及境外律师的证明文件等相关资料后，认为海源实业向创始人股东的借款系创始人股东在境外经营积累的收益。

三、处理建议

拟上市主体如存在上述情形，应注意以下方面：

1、拟上市主体、离岸公司设立及增资时的资金来源、个人境外投资外汇登记程序合规性

拟上市主体应就其自身以及离岸公司设立时的资金以及历次增资的资金的来源及运转路径做出合理解释并能够提供相应书面证明文件，包括但不限于银行流水记录、分红记录、税款缴纳记录等。运转路径可以是个人留存工资、经营所得；海外借款；离岸公司经营积累等等。

在做出合理解释且提供充分证明文件的基础上，拟上市主体实际控制人应至主管外汇机关办理个人境外投资外汇补登记。

在实践操作过程中，若申请外汇补登记，外汇管理局可能会要求境内居民提供会计事务所出具的专项审计报告，审计2005年11月1日以来，特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含将上述款项用于境内再投资、转增资等），并以此作为外汇处罚的参考。

2、外（合）资转成内资涉税问题

如实际控制人届时仍然为大陆居民，参考多数已过会案例做法，外商投资公司可通过股权转让方式变更为内资企业，彻底消除“假外资”状态。

根据规定，外商投资企业经营未满10年的，其享受的税收优惠（两免三减半）需予以返还。拟上市主体如经营未满10年则存在着补缴税款的风险。

此外，转让股权的作价也需与主管税务部门做提前沟通，如有可能，争取以转让方与受让方系受同一自然人控制，股权结构相同为由进行注册资本平价转让，降低股权转让税负。

3、外（合）资转成内资涉及资金问题

离岸公司将持有的拟上市主体全部股权转让给实际控制人或其控制的内资公司时，受让方需向转让方支付转让价款，公司需提前考虑资金来源及运作。且出于拟上市主体、离岸公司、受让方在各自注册地（实际经营地）的合法合规性，建议股权转让价款应当予以实际支付，并通过离岸公司注销清算再外汇结算调回国内。

注：以上系汤律师根据现有法律法规及相关案例进行的简要整理和归纳，法律法规及相关案例在变化中，故文中内容仅供相关方参考，不构成问题解决依据。