通商律師事務所：關於《外商投資法草案》對VIE架構可能產生的影響的分析

來源 | 通商律師事務所

作者 | 孫慰劉善征‍‍

一、背景介紹

2018年12月26日，全國人大常委會在中國人大網上公布了《中華人民共和國外商投資法（草案）》（「《外商投資法草案》」），向社會公眾徵求意見（目前徵求意見已結束）。根據同時公布的《關於<中華人民共和國外商投資法（草案）>的說明》，外商投資法草案由商務部、國家發展改革委、司法部經徵求中央財辦、外交部、財政部、人民銀行等72個中央有關單位以及地方人民政府等方面的意見後起草形成，並已經國務院同意。

根據公開信息顯示，《外商投資法草案》已經十三屆全國人大常委會兩次審議，將提請於2019年3月份召開的十三屆全國人大二次會議審議，因此預計今年3月份正式的《外商投資法》即會頒佈。

外商投資法草案共六章三十九條，覆蓋了關於外商投資的定義和情形、投資促進、投資保護和投資管理等方面的內容。

二、與商務部2015年發佈的《外國投資法草案》的關係

2015年1月19日，中國商務部在其網站公布了《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）》（「《外國投資法草案》」)和《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）說明》，向社會公開徵集意見。

對於《外國投資法草案》與《外商投資法草案》的關係，雖然目前並沒有公開信息可以認定《外國投資法草案》已被《外商投資法草案》所取代，但鑒於以下理由，我們認為，《外商投資法草案》很可能是《外國投資法草案》在根據徵求意見結果和客觀環境變化進一步修訂，並提交全國人大常委會審議後形成的版本，即《外國投資法草案》已被《外商投資法草案》所取代的可能性很高：

(1)《外商投資法草案》和《外國投資法草案》的立法宗旨均包括擴大對外開放，促進外商/外國投資，保護外商/外國投資合法權益，且適用範圍均為在中國境內的外商/外國投資；

(2)《外商投資法草案》和《外國投資法草案》的相關規定有很多重合之處，例如均規定了准入前國民待遇加負面清單管理制度和國家安全和審查制度；

(3)《外商投資法草案》和《外國投資法草案》均規定自其施行之日起，《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》同時廢止；

(4)《外國投資法草案》由商務部於2015年起草完成並公開徵求意見，而《外商投資法草案》為由商務部、國家發展改革委、司法部聯合起草，經國務院同意並經全國人大常委會審議後公開徵求意見。而根據《立法法》的規定，「全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權」，商務部等國務院組成部門起草的法律草案均需由國務院或其他有權主體提交全國人民代表大會或全國人大常委會審議通過後方可生效。

三、《外商投資法草案》相對於《外國投資法草案》的修改中涉及VIE架構的內容

相對於《外國投資法草案》，《外商投資法草案》有較大篇幅的修改，修改內容包括但不限於對內容進行了大幅精簡、調整了外商投資定義的範圍、增加了不得利用行政手段強制轉讓技術等規定。本文重點關注其中對VIE架構影響最大的三處修改：

1.不再明確將協議控制（即VIE架構）界定在外商投資的範圍內，但同時又增加了兜底情形

《外國投資法草案》第15條明確規定，「本法所稱的外國投資，是指外國投資者直接或者間接從事的如下投資活動：……（六）通過合同、信託等方式控制境內企業或者持有境內企業權益」。眾所周知，協議控制（即VIE架構）就是屬於「通過合同等方式控制境內企業或者持有境內企業權益」。相較於目前對VIE架構缺少明確的法規規定，該條款將VIE架構明確納入外國投資的監管範圍內，如果生效並付諸實施將對已有的VIE架構和新設VIE架構均產生重大影響。

基於上述原因，雖然《外國投資法草案》並未生效，但已經引起了包括香港證監會和香港聯交所在內的境外監管機構的高度關注，香港聯交所目前已要求每一家以VIE架構申請上市的申請人均在招股說明書中詳細披露《外國投資法草案》可能對VIE架構造成的影響和相關風險，並要求申請人的中國律師出具明確的法律意見。

而根據《外商投資法草案》，外商投資所包括的情形中，並不包括「通過合同、信託等方式控制境內企業或者持有境內企業權益」，即《外商投資法草案》並未明確將VIE架構納入外商投資的監管範圍。不過，相對於《外國投資法草案》對於外國投資情形的窮舉式羅列，《外商投資法草案》在列舉外商投資的情形時，保留了一條兜底條款即「外國投資者通過法律、行政法規或者國務院規定的其他方式在中國境內投資」。

2.不再針對已有的VIE架構如何處理做出專門規定

《外國投資法草案》就已有的VIE架構單列一條（第158條）進行規定。第158條並未明確規定針對已有的VIE安排如何處理，而是指引到《外國投資法草案》的徵求意見稿說明中，具體的說明內容如下：

「外國投資企業通過簽署一系列協議獲得內資企業控制權的問題，受到廣泛關注。徵求意見稿將協議控制明確規定為外國投資的一種形式，本法生效後，以協議控制方式進行投資的，將適用本法。對於本法生效前既存的以協議控制方式進行的投資，如在本法生效後仍屬於禁止或限制外國投資領域，應當如何處理，理論界和實務界有以下幾種觀點：

(1)實施協議控制的外國投資企業，向國務院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續保留協議控制結構，相關主體可繼續開展經營活動；

(2)實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制；在國務院外國投資主管部門認定其受中國投資者實際控制後，可繼續保留協議控制結構，相關主體可繼續開展經營活動；

(3)實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請准入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考慮外國投資企業的實際控制人等因素作出決定。

……」

可以看出，以上三種處理方式從「自行申報」到「申報後經認可」再到「須經審批」，監管程度越來越高，對企業而言不確定性也越來越大。雖然企業可以以實際控制人是中國投資者為理由進行申報/申請，但如果採用第2）和3）種處理方式，最終能否保留VIE架構的決定權在商務部門，對企業而言可能存在被要求拆除已搭建的VIE架構的風險。

而在《外商投資法草案》中，關於已有的VIE架構的規定已被全部刪除。這一修改其實是和上述第三.1所述的修改關聯的，既然《外商投資法草案》已經不再明確將VIE架構納入外商投資的範圍，自然也就沒有必要再針對已有的VIE架構如何處理做出專門規定。

3.刪除了受中國投資者控制的外國投資者可申請將其投資視作中國投資者的投資的規定

根據《外國投資法草案》第45條，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內從事限制實施目錄範圍內的投資，在申請准入許可時，可提交書面證明材料，申請將其投資視作中國投資者的投資。外國投資主管部門在進行准入許可審查時，應對外國投資者依據前款規定提出的申請進行審查，作出是否視作中國投資者的投資的審查意見，並在准入許可決定中予以說明。

根據《外商投資法草案》，上述規定被整體刪除，也不再保留關於「中國投資者」的定義，即無論何種形式的外商投資（包括未來有可能被納入外商投資監管範圍的VIE架構，詳見本文第五段），都無法，至少無法根據《外商投資法》，以其實際控制人為中國投資者為由，來主張其投資不適用負面清單中限制/禁止外商投資的要求。考慮到原規定屬於外資監管的一項重大創新，且實踐中可能涉及到多個監管部門共同行使職權，可能帶來較大的爭議和不確定性，相信本次刪除該等規定時也有此考慮。

四、修改原因分析

《外國投資法草案》發佈於2015年，到目前為止，無論是國內外政治經濟環境，還是對外開放、利用外資的具體要求，都已經發生了較大的變化。在當前進一步擴大對外開放、推動形成全面開放新格局的大環境下，穩外資、增加對外國投資者的吸引力、提升外國投資者的信心已經成為整體的政策方向和趨勢。所以可以看到，相對於《外國投資法草案》包含詳細的、具體的規定和實施細節，《外商投資法草案》的規定更偏重於原則性、整體性、概括性的規定，但更強調對外國投資者利益的保護，尤其是在知識產權的保護、保障平等市場准入、保護外商投資企業財產等方面更有針對性地回應了外國投資者長期以來存在的關切。而且，《關於<中華人民共和國外商投資法（草案）>的說明》也明確提到，草案的總體思路包括「準確把握外資基礎性法律的定位，着重於確立外商投資基本制度框架，既適應當前實際需要，也為進一步深化改革留有空間」。

我們有理由相信，該等修改的目的旨在盡量避免因具體實施細節上的爭議拖延審議進度，尋找最大公約數，讓《外商投資法》儘快付諸實施，先把外商投資基本制度框架搭建好，在給外國投資者吃下定心丸的同時也明確向世界展示中國擴大對外開放的決心和實際行動。

在這個大背景下，鑒於VIE架構在實踐中本就長期存在爭議，而且中國在境外上市的公司尤其是互聯網行業公司大量採用了VIE架構，如何處理VIE架構將產生「牽一髮而動全身」的影響，又考慮到VIE架構下實際控制人基本都是境內主體，如何對待VIE架構對於「真正的」外國投資者而言並沒有直接影響，並非其關注的重點，因此，《外商投資法草案》現階段對此不再做出明確規定，而是和其他具體實施細節一樣，交給單行法律、國務院未來出台的《外商投資法》實施條例/細則和相關主管部門的部門規章來決定是否處理、如何進行處理，是非常合理也是非常正確的選擇。

五、對VIE架構未來可能產生的影響

《外商投資法草案》刪除了《外國投資法草案》中關於VIE架構的規定，不再明確將VIE架構納入外商投資的監管範圍，可以極大地打消企業、境外監管機構和投資者的顧慮，我們有理由相信，VIE架構在未來相當長一段時間內仍將是主營業務涉及限制/禁止外商投資行業的公司申請境外上市時的首選架構。

但是，需要提醒的是，儘管總體是樂觀的，從長期來看，也並不能完全保證VIE架構始終被境內監管機構所認可，即不能完全排除VIE架構面臨的風險，原因如下：

1.兜底條款的存在為未來的監管預留了法律依據和空間

之前《外國投資法草案》中對於外國投資的准入許可管理、國家安全審查、信息報告制度、監督檢查制度和法律責任/罰則等都有規定具體的、詳細的實施細節和措施，而《外商投資法草案》在這些方面僅做出原則性的、概括性的規定，未包含詳細的細則。但正如上文第四段所述，這種安排應該是旨在減少爭議，加快《外商投資法草案》的審議進程，爭取儘快實施，先把外商投資基本制度框架搭建起來，以增強外國投資者的信心，擴大對外開放。因此，這些實施細節/細則未包含在《外商投資法草案》中並不代表其未來不會以單行法律、國務院行政法規、部門規章的方式出現。對於VIE架構的規定同樣如此，《外商投資法草案》在列舉外商投資的情形時保留的兜底條款，即「外國投資者通過法律、行政法規或者國務院規定的其他方式在中國境內投資」，正是給未來對VIE架構實施專門的監管預留了法律上的依據和操作空間。

2.在部分限制/禁止外商投資的行業，已有針對VIE架構的專門監管要求

例如新聞出版署2009年發佈的《關於貫徹落實國務院<「三定」規定>和中央編辦有關解釋，進一步加強網絡遊戲前置審批和進口網絡遊戲審批管理的通知》就已經規定，「禁止外商以獨資、合資、合作等方式在中國境內投資從事網絡遊戲運營服務。外商不得通過設立其他合資公司、簽訂相關協議或提供技術支持等間接方式實際控制和參與境內企業的網絡遊戲運營業務」。雖然該等規定實踐中並未嚴格執行，但至少可以體現個別監管機構對VIE架構的態度。

此外，司法部於2018年10月公布的《民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（送審稿）》規定，「在中國境內設立的外商投資企業以及外方為實際控制人的社會組織不得舉辦、參與舉辦或者實際控制實施義務教育的民辦學校；舉辦其他類型民辦學校的，應當符合國家有關外商投資的規定」、「實施集團化辦學的，不得通過兼并收購、加盟連鎖、協議控制等方式控制非營利性民辦學校」；中共中央、國務院於2018年11月發佈的《關於學前教育深化改革規範發展的若干意見》規定，「社會資本不得通過兼并收購、受託經營、加盟連鎖、利用可變利益實體、協議控制等方式控制國有資產或集體資產舉辦的幼兒園、非營利性幼兒園」。雖然我們理解上述規定主要並不是針對VIE架構，而是旨在明確劃分營利性和非營利性民辦學校，確保非營利性民辦學校的公益性質，防止舉辦者從非營利性學校變相盈利，但至少可以說明在主管機關看來，VIE架構和直接投資持股一樣，也是實現對目標資產/業務實際控制的一種方式，因此不排除未來做出進一步監管的可能性。

雖然如此，但整體而言，鑒於目前全面擴大對外開放、支持民營企業的大環境和改革方向，以及諸多已搭建VIE架構的境外上市公司的存在，我們有理由相信，未來監管機關在處理VIE架構的監管問題時，將採取科學審慎的態度，即使予以嚴格監管，預計也將設置合理的過渡期間和措施。

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