除上述挑戰外，傳統避稅地SPV架構其實還面臨諸多其他稅務問題，例如BEPS框架下的轉讓定價調整等。考慮到本文主題是從海外經濟實質法案及中國新個稅法角度淺析海外控股公司架構，本文將圍繞開曼、BVI的經濟實質法案及開曼最新出台的經濟實質法案實施指南，結合新個稅法及我們近期相關項目經驗，淺談對海外經濟實質法案的應對及稅務籌劃思路，望拋磚引玉，與大家共同探討。

為應對歐盟理事會於2018年6月出台的《行為準則-基於標準2.2下歐盟行動名單的範圍界定文件》向相關管轄區提出的經濟實質要求，BVI、開曼分別於去年12月先後發佈了BVI《2018年經濟實質（公司和有限合夥）法》（「BVI經濟實質法」）與開曼《2018年國際稅務合作（經濟實質）法》（「開曼經濟實質法」），自2019年起施行。

為推動經濟實質法的落實與實施，開曼於2019年2月22日發佈《地理移動活動的經濟實質指南（第1版）》（「《開曼指南》」），對開曼經濟實質法相關規定進一步明確。我們預計，BVI亦將於近期出台相應的操作指南或細則。

下文將以問題為導向，對經濟實質法案涉及的重點問題作以介紹。

根據BVI經濟實質法與開曼經濟實質法的規定，在BVI、開曼註冊成立的從事「相關活動」的「相關實體」應當滿足有關經濟實質要求。在判斷是否受到經濟實質法案的影響，首先需評估確認：（1）是否屬於「相關實體」；（2）是否從事「相關活動」？

BVI經濟實質法對「相關實體」的定義是：按照2004年《BVI商業公司法》註冊的公司以及2017年《有限合夥企業法》註冊的有限合夥企業，但不包括非居民企業、非居民有限合夥企業。非居民企業、非居民有限合夥企業是指在BVI以外，除歐盟非合作司法管轄區外的其他管轄區稅收居民。

開曼經濟實質法對相關實體的定義類似，但與BVI規定的主要區別是：開曼國內企業（定義見下）、在開曼註冊成立的投資基金、以及屬於開曼以外管轄區稅務居民的實體均不屬於相關實體的範疇。此外，《開曼指南》則對相關實體作出更細緻規定。「開曼國內企業」是指不屬於跨國集團的一部分，並且是按照法案所列舉的本地公司法等規定在開曼從事相關經營的公司、或公司法第9或第80章節所述之公司、或上述公司的子公司。

BVI與開曼經濟實質法規定的「相關活動」類型及定義類似，略有不同。開曼經濟實質法還特別規定相關活動不包括投資基金業務（investment fund business）。下表對兩法案的規定作出比較：

開曼及BVI經濟實質法案均對經濟實質提出較高的要求。需說明的是，純持股實體（pure equity holding entity）與非純持股實體應遵守不同的經濟實質要求。為便於比較，下表主要就開曼和BVI的經濟實質具體要求進行對比性介紹。

需注意的是，兩部經濟實質法案都提及兩個概念：adequate與appropriate。我們將「adequate」譯為足夠的，「appropriate」譯為適當的。《開曼指南》對開曼經濟實質測試作出進一步解釋：「adequate（足夠）」是指滿足相關要求或實現相關目的所必需的數量；「appropriate（適當）」則表示「適合於某特定目的、人士、場合」。

根據《開曼指南》的要求，對每一相關實體而言，是否足夠或合適取決於該實體及其經營活動的特定事實，該實體須維護、保留適當記錄以證明其所用資源與產生支出的充足性與適當性。

相關實體應當向稅務局提交必要信息。 在BVI註冊的相關實體可以通過註冊代理申報相關信息並上傳到BVI受益所有權安全搜索（BOSS）系統。從2020年起，開曼的相關實體應當每年向開曼稅務信息局（TIA）申報相關信息。

隨着《開曼指南》的出台，開曼對經濟實質審查規則作出進一步解釋。開曼稅務信息局有權結合相關實體提交的報告來判定該實體是否符合經濟實質測試，一般會採取一套「基於原則（a principles-based approach」的判定方法）。TIA會遵循兩個基本原則：a) 實際開展核心創收活動的個人應當在開曼而非其他地區開展該類活動；b) 相關實體應當在開曼進行指示和管理。同時，為審查相關實體的經濟實質，TIA可能會考慮各種因素。例如，在某一財政年度內，特定相關實體的相關活動可能會發生變化，因而在此期間員工數量的充足性標準可能也有所不同。

如果相關實體未滿足經濟實質，開曼和BVI在後續流程上具有相似之處，均會向相關實體發出兩次通知。稅務局首次認定某一實體不符合經濟實質要求後，將向該實體發出第一次通知，通知內容包括認定結果、原因、罰款金額、罰款繳納日期、該實體應採取的措施及截止日期、上訴權等；若該實體在指定日期內未滿足稅務局的相關要求，稅務局將進行第二次經濟實質的認定並發出第二次通知，通知內容與第一次類似。如果相關實體之後仍未滿足經濟實質要求，稅務局有權考慮申請相關實體註銷。

此外，稅務局有可能要求特定人士提供相關材料或信息，如該人士無合理理由而未提供信息或故意提供虛假信息，則可能構成犯罪行為，承擔罰款甚至是人身監禁。

開曼經濟實質法的要求是：2019年1月1日及之後成立的相關實體須自其開始從事相關活動之日起遵守經濟實質要求；2019年1月1日之前已經存續並從事相關活動的相關實體須從2019年7月1日起遵守經濟實質要求。

根據BVI經濟實質法，2019年1月1日及之後成立註冊成立的公司和有限合夥，須在截至2019年12月30日或之後的任何財務年度符合經濟實質要求。2019年1月1日之前已存續的相關實體，應自不晚於2019年6月30日開始的財務年度起符合經濟實質要求。

面對開曼、BVI日益嚴趨的經濟實質要求以及中國新個稅法的雙重大考，傳統典型的各類海外架構亟待進行重新稅務規劃，以儘可能降低潛在稅務風險以及海外運營成本。下文結合近期項目交易中處理的幾類交易架構，對將來稅務籌劃思路分享幾點看法，歡迎與大家共同探討：

海外紅籌上市的典型架構是中國實際控制人個人設立BVI公司（「個人BVI公司」），以間接持有擬境外上市公司的股權，境外上市公司通常設立在開曼（「擬上市開曼控股公司」），擬上市開曼公司間接持有中國公司的股權或與其建立VIE協議控制。

取決於境外投資目標國及中國投資人具體需求，境外投資架構方案各異。其中，如果投資人出於境外融資及將來上市等考慮，不排除在開曼設立中間控股平台公司，作為融資平台或持股公司。

在BVI等地設立的一些離岸信託架構下，受託人通常會考慮下設BVI公司以持有信託股權類資產等。

除上述3類交易外，還存在其他諸多在開曼、BVI設立公司的目的，例如在境外發債的交易項目、在海外設立IP控股公司、個人出於自身或經營需求等原因在BVI設立個人公司等。

（1）上述交易架構主要稅務風險

在海外經濟實質法案及中國新個稅法施行後，上述交易架構面臨以下主要稅務風險：

• 個人BVI公司、擬上市開曼控股公司受BVI及開曼經濟實質法的約束，應滿足有關經濟實質的要求，否則有面臨罰款、註銷的風險；
  

• 個人BVI公司有可能被中國稅務機關認定為受控外國公司，從而將來BVI公司取得的收入（例如買賣開曼上市公司股票的收入）有可能需繳納中國個人所得稅，從而無法實現原本設立BVI公司擬期望的節稅目的。

此外，上述交易架構還可能面臨其他一些稅務風險，例如如果擬上市開曼控股公司的實際管理機構在中國，則該公司有可能被認定為中國稅務居民企業等，在此不贅述。

（2）稅務籌劃思路

首先需說明的是，沒有適用於所有客戶交易結構的稅務籌劃方案（如果有這種普遍適用的方案，那一定不是合格的方案，將來勢必成為稅務機關重點監管的目標）。在此，僅提出一些稅務籌劃的思路，供大家參考，具體需要結合項目實際情況進行籌劃：

• 思路1：增加BVI公司、開曼控股公司的經濟實質，以滿足經濟實質法案的經濟實質要求。

  現有經濟實質法案對純持股實體的經濟實質要求相對較低，因此對海外紅籌架構中BVI、開曼僅作為純持股實體，較容易滿足經濟實質要求。特別是BVI的規定，雖然對員工及辦公場所提出一定要求，但尚未要求必須是在BVI設有人員及辦公場所，因此通過簡單的籌劃應該可以滿足。開曼經濟實質法雖然要求在開曼設有人員及辦公場所，但根據《開曼指南》進一步解釋性規定，有機會通過當地秘書公司租賃人員及辦公場所，以符合經濟實質要求。

  然而對從事其他交易類型的開曼、BVI公司，例如作為發生借貸的融資平台，則需滿足更高的經濟實質要求，除了當地人員、辦公場所、費用支出外，還需在當地產生核心創收收入，因此需更加系統地對開曼、BVI公司的交易進行籌劃。

  思路1存在的主要問題是：會在一定程度上增加BVI及開曼公司的運營成本，並且針對有些業務類型的開曼或BVI公司，其業務特點決定了其很難滿足在開曼或BVI構建經濟實質。另外更重要的是，有可能未完全解決中國反避稅風險的問題，無法真正起到節稅的效果。

• 思路2：結合經營業務及境內外戰略布局等，重新規劃海外控股平台的設立地及業務安排。
  

  雖然BVI、開曼可能是投資人比較熟悉的「稅務天堂」從而直觀印象是將離岸公司設立在這些地區，然而在全球加強反避稅監管的大環境下，BVI、開曼公司架構反而更容易成為中國及其他國家稅務機關關注的對象。為儘可能避免稅務風險，其實仍有不少其他國家（地區）可供選擇作為合適的境外控股平台設立地，例如大家熟悉的香港、新加坡，或者投資一些區域常用的盧森堡、迪拜等。
  

  需強調的是，選擇平台公司的設立地僅是籌劃的一小部分，更重要的是結合投資人的具體情況，對平台公司進行設計增加適合的經濟實質以避免各國反避稅調查，同時由於增加相關經濟實質，需從平台公司的業務架構、與集團內其他公司間的關聯交易等方面進行綜合的稅務籌劃，以真正實現降低集團整體稅負的目的，有利於集團商業運營及法律合規。

• 思路3：就某些交易結構中由於特定法律原因（例如美國、香港上市）而通常仍需選擇開曼控股平台架構的，可考慮從不同稅務居民身份的角度進行籌劃。

  在某些交易架構中由於各種法律原因通常仍需選擇開曼控股平台架構的，對此，為儘可能降低稅務風險但同時又可以滿足法律及商業需求，可考慮將開曼公司申請成為其他國家（地區）稅務居民身份，從而無需符合開曼經濟實質法案的要求。但具體成為哪些國家（地區）稅務居民身份、以及如何成為該等國家（地區）稅務居民身份則是需要深入稅務籌劃的。在一些項目中，有可能成為中國稅務居民即可起到一定節稅效果，但針對某些集團的現有投資架構及收益特點，成為中國稅務居民有可能反而會導致增加稅負成本，此時則有可能需考慮其他稅務居民身份，例如香港、或者我們最近項目中建議的成為英國稅務居民身份等，可能反而是更佳的選擇。

• 思路4： 其他方面

  思路4之所以稱為「其他方面」，其實是為了保留進行開放性稅務籌劃的空間。每個投資人、交易類型都有其各自的特點及不同用的商業目的，稅務籌劃需要做的就是結合各個交易自身特點，通過比較分析、考慮不同的交易安排及架構，選擇一種或多種靈活的籌劃方式。例如有可能是重新調整現有的關聯交易安排、將某些業務外包予集團內其他公司、也有可能是進行集團內不同主體之間的人員派遣、亦或是集團內的重組（業務轉讓、公司合併等），以符合或避免適用海外經濟實質法的要求，同時降低中國新個稅法一般反避稅以及其他稅務風險，優化整體稅負成本。

面對新稅收監管環境出現的新型稅務風險，如果仍然固守原有傳統開曼、BVI架構安排，很有可能會產生更高的稅務及運營成本。從稅務籌劃的角度，簡單地設立一些殼公司控股架構顯然已無法適應現在的稅收環境，而需結合客戶境內外業務的現有情況及將來戰略規劃量體裁衣，設計稅務優化、成本節約而行之有效的方案。

* 實習生秦鈺潔亦對本文有貢獻