來源 | 德恆律師事務所

作者 | 張旭 申思思

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國家發改委於2015年9月發佈的《關於推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（「2044號文」），規定了境內企業及其控制的境外企業或分支機構向境外舉借的1年期以上債務工具，包括境外發行債券、中長期國際商業貸款（包括境外貸款和跨境直貸）等事項均應事前向國家發改委申請辦理備案登記手續，並在每期發行結束後10個工作日內，向國家發改委報送發行信息。

2044號文至今實施已經三年有餘，在實踐中企業境外發債項目、境內企業及其控制的境外主體舉借中長期外債項目除了遵守國家外匯管理局有關外債管理的規定之外，還需履行國家發改委2044號文下備案登記。

由於2044號文的規定比較簡略，實踐中，各方在執行中存在一定解讀上的偏差和爭論，比如(1)境內企業控制的境外企業/分支機構在境外借用中長期貸款時，是否全部要辦理備案？境外貸款將後續流入中國境內是否是在實踐中個案判斷要求備案的標準；(2)境內外商投資企業從境外借用中長期跨境貸款是否要在發改委辦理備案；(3)對於境內個人控制的境外企業在境外發債/借用貸款，是否要辦理備案等。

2019年2月18日，國家發改委頒佈了「關於企業申請外債備案登記證明的指引」（「指引」），對於2044號文規定的外債備案申請程序作了進一步明確。

在指引公布之前，2044號文下規定對於實施外債規模切塊管理改革試點省市的企業和金融機構，應向試點省市發展改革委提出備案登記申請。中央管理企業和金融機構，以及試點省市以外的地方企業和金融機構，應直接向國家發改委提出備案登記申請。與2044號文中的規定相比較，指引明確「中央管理企業和金融機構由集團總部（總公司、總行等）向國家發展改革委提出備案登記申請，地方企業（含金融機構）直接向國家發展改革委提出備案登記申請」，同時刪除了對於實施外債規模切塊管理改革試點省市的企業和金融機構應向試點省市發展改革委提出備案登記申請的規定，明確了所有地方企業外債備案申請均應直接提交國家發改委。

我們理解，國家發改委取消外債規模切塊試點政策，統一由國家發改委受理、審核企業外債備案的部分原因可能在於國家發改委注意到各地方發改委在接收備案申請的實踐中對2044號文的解讀和把握尺度不同，一些企業的外債未按照2044號文申請辦理備案。

據我們了解，國家發改委還將後續公布關於2044號文備案申請更為詳盡的備案常見問題答覆指引，以進一步明晰2044號文項下需要備案的債務類型，申請文件要求，具體備案時點等實踐中常見問題。

為澄清指引出台對2044號文備案實踐的影響，我們近期到國家發改委政務大廳就指引的實施和相關實踐操作問題進行了現場諮詢，並了解了後續可能即將公布的關於2044號文備案常見問題答覆指引的主要內容。現將諮詢結果結合我們過往項目中的經驗，簡要總結現行發改委外債備案實踐中的幾點常見問題，希望對近期將進行發改委外債備案的企業有所幫助。

根據我們向國家發改委的諮詢，在需備案的外債範圍中，以下幾種情形需要特別注意：

境內外商投資企業外債（包括債券、商業貸款和股東貸款等）均需辦理備案登記。而在過往項目中，有些地方發改部門會在一些個案諮詢時答覆外商投資企業如仍在其投注差所允許的外債額度內借用外債，則無需辦理2044號文項下的備案。原因在於，國家發改委2044號文的目的在於對全國企業發行外債規模進行整體控制與統計，而外商投資企業投注差範圍內的外債額度，已經在政府批准外商投資企業投資總額和註冊資本之時有所考慮和統計，故無需重複統計或考慮此部分額度。

境內自然人控制的境外企業外債，可能也需辦理備案登記。儘管2044號文提到的需備案的外債發行主體僅包括了境內企業及其控制的境外企業或分支機構，但在實踐中，對於境內自然人控制的境外企業發行外債，發改委可能要求辦理外債備案手續。

對於一些特定的大型企業，國家發改委可對其試點開展集團及子公司整體外債規模管理。在此種管理模式下，在整體外債規模備案後，集團內子公司在已備案的外債規模內發行外債時，無需再逐筆辦理外債備案。此種模式下，需關注集團向國家發改委提交整體外債規模申請時，是否已將集團內所有子公司納入了擬發行外債主體的範圍，如有一些子公司在集團提交外債規模申請中未被納入擬發行外債主體範圍，則在該子公司後續發行外債時，還需集團與發改委就該筆外債備案的辦理做進一步溝通。

目前根據指引的要求，所有2044號文項下要求的外債備案，均需向國家發改委提交申請，具體提交至政務大廳（2號窗口）。此要求不同於以往實踐操作中地方企業先向地方發改委提交外債備案申請，再由地方發改委轉交國家發改委的做法。

此外，由於地方企業到國家發改委現場提交備案申請多有不便，外債備案申請也可通過郵寄方式，寄送至國家發改委政務大廳2號窗口。

2044號文提到的「企業發行外債，須事前向國家發改委申請辦理備案手續」中的「事前」指發行債券前。對中長期貸款類外債，可先簽署有關協議，但需在提款前完成備案。

外債備案申請需提交申請報告及發行方案，其中需包括以下內容：

1. 基本概況（主要包括名稱、地址、註冊日期、註冊資本、歷史沿革、股東情況、公司治理、組織結構、主要控股子公司）；

2. 業務情況（主要包括發行人所在行業現狀和前景、行業地位和競爭優勢，主營業務範圍、經營狀況及發展戰略（含境外業務））；

3. 財務情況（主要包括營運能力分析、盈利能力分析、現金流量分析和償債能力分析；最近三年境外發債情況和境外債務存量情況，最近三年及最近一期主要財務數據及合併資產負債表）。

1. 必要性（主要包括債券發行對企業拓寬融資渠道、降低融資成本、優化資本結構、推動企業業務發展、增強國際化經營能力、以及促進實體經濟發展、產業結構轉型提升的重要意義）；

2. 可行性（主要包括發行人資格、發債與市場需要、發債資金投向及管理符合有關國家產業政策、外資政策及國家重大戰略規劃和重點領域投資導向，以及風險管控、債務償還的可行性分析）。

1. 概要（主要包括：發行人、發行規模、類型、期限、利率、發行方式、發行對象、還本付息、擔保及評級計劃（如有））以及董事會決議；

2. 外債資金用途（主要包括：發債資金投向概況，包括項目審批、核准或備案情況、收購合同、意向書籤訂情況及其他等（相關文件可通過附件形式提交）；

3. 償債保障措施（從發行人盈利能力、財務狀況、募投項目產生的收益及擔保等各方面分析償債保障措施）。

主要包括發行預期及時間表等。

此外，在形式上，申請材料要求一式三份、以企業信頭紙打印，並加蓋公章。

外債（包括貸款類外債）發行後，需在每期發行結束後10個工作日內，向國家發改委報送發行信息，發行信息直接報送至國家發改委外資司國外貸款處。發行信息報送後，國家發改委不會出具接受證明或批複。