前言
2019年3月15日，《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱「《外商投資法》」或「新法」）經十三屆全國人大二次會議表決通過，將於2020年1月1日正式生效，意味着原《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》（以下合稱「外資三法」）並行的外資三法時代宣告結束，自2015年1月19日公布《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）》（以下簡稱「《外國投資法》」）至此番《外商投資法》出台，外商投資2.0時代正式到來。
本所在《外商投資法》的制定過程中參與了二審稿的修改研討，現結合立法過程中的研究心得，就《外商投資法》解讀如下。
一、 《外商投資法》的優越性
相較於外資三法的分類式規定及《外國投資法》的詳盡式規定，《外商投資法》以原則性規定為主，一來可滿足當前社會發展和國際關係形勢下搭建外商投資監管體系新框架的需求，二來未將細節性、操作性以及涉及較大爭議的具體規定涵蓋在內，保證了《外商投資法》此次以較快的速度通過審議順利出台。
承前所述，《外商投資法》的優越性較為明顯，首先，相比外資三法：
外資三法誕生於改革開放初期，彼時國內法律體系建設尚不完善，針對不同企業形態的內外資企業均採用一企一法的管理方式，1993年《公司法》出台後內資企業形成了統一的管理，但針對外資企業的管理方式卻一直未變保留至今。同時，外資三法在內容上主要針對綠地投資，而對於併購等其他外商投資活動的管理則規定於其他位階較低的各類規範性文件，外資三法時代整個外商投資的法律監管呈現出較為零散不成體系的狀態，且各規定相互之間存在一定銜接和邏輯上的不通暢之處。當前，我國法律體系建設日趨完善，《公司法》、《合夥企業法》等相關法律法規亦已較為成熟，在內外資一致的大方向下，取消外商投資企業的特殊形式、對外商投資活動實施統一的體系化管理是適應社會發展的必要舉措。
再者，相比《外國投資法》：
第一，《外商投資法》未作具體實操性規定，除滿足了中美貿易戰背景下儘快出台的目的，也符合國內立法慣例。目前，國內法律的制定一般會輔以實施細則等配套文件，若將所有規定事無巨細全部在法律里進行體現，則任何變化都只能以修訂法律的形式實現，牽一髮而動全身，適用程序較為複雜繁瑣、所需時間周期較長，不利於實操性規定伴隨現實情況的及時調整。此外，《外國投資法》中部分以窮盡列舉方式進行的規定完全排除了解釋和兜底的空間，看似提高了確定性，可使外國投資者對擬進行的投資活動作出明確判斷，但實際上市場環境處於不斷的發展變化中，立法時完全不留空間將放大成文法滯後性的缺點。
第二，《外國投資法》中未體現與國際條約的關係，而《外商投資法》則明確規定「中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者准入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行」，由於我國《憲法》中沒有規定國際條約在國內的適用問題，因此條約如何適用有賴於中國在締結或加入條約時做出的聲明或者特定國內法的規定，可見《外商投資法》的規定更為周全，在立法技術上更加先進。
第三，《外國投資法》和《外商投資法》對VIE架構展現出不同態度。15年《外國投資法》出台後引起了行業內較大爭議，同時也引起了香港證監會及香港聯交所的關注，境內企業搭建VIE架構赴香港上市時，都需要中國律師就VIE架構在中國法下的有效性進行特別說明並出具法律意見，而《外商投資法》未將VIE明確列舉為外商投資的一種，香港方面可能降低對這一結構安排的關注度，來自於此的阻礙將減少甚至消除。目前已有市場案例依據《外商投資法（草案）》分析VIE架構安排，此次《外商投資法》正式出台後相關結論想必將更為肯定。就二者的這一差異，相信《外商投資法》暫且擱置爭議的做法將受到更多肯定。由於目前很多龍頭企業均已以VIE架構上市，若這一架構的有效性產生不確定性，將對這些企業的穩定發展產生較大的負面影響，影響深遠甚至可能引發市場震蕩，同時，一些新興行業尤其互聯網行業在現行法下必須依靠VIE架構才能走出去，這部分企業的境外資本市場融資活動可能因此產生較大阻礙，有悖於吸引境外資本的傾向性。
二、 《外商投資法》的制定
《外商投資法》自2018.12.26發佈草案以來，歷經一審稿、二審稿、上會稿最終形成正式稿，制定過程中廣泛聽取各方意見不斷得以完善，從歷稿的修改中或可窺探國家對於外商投資的監管方向與態度。就全國人大代表會議期間進行的修改，筆者關注到：
1.第四條中與國際條約銜接的規定由「另有規定的，從其規定」修改為「有更優惠規定的，可以按照相關規定執行」，一來顯示出擴大對外開放、促進外商投資的決心，二來適當保留了裁量權，避免了國際條約對外商投資法形成不必要的壓力或使我國的政策空間或規制權受到過度的限制。
2.第十四條中關於優惠待遇的規定由國家可以給予優惠修改為外國投資者、外商投資企業可以享受優惠待遇，由此可推斷優惠政策落地的必然性，值得期待。
3.第十九條、第二十三條、第二十六條及第三十九條等多處，系統性的增加了對行政機關及其工作人員的限制，對於外商投資的保護與促進更加深入至具體執行層面，可有效避免法律空懸，實際操作存在隱性實質阻礙的情況，對於外國投資者無疑又是一劑定心丸。
4.第二十二條中增加「對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任」的規定，進一步強調了對知識產權的保護，可有效接軌國際趨勢。
三、《外商投資法》的適用
結合上述背景，新法生效後外商投資活動的進行將在以下方面受到監管：
第一，外商投資的准入。新法出台前，對於負面清單內的限制類行業，外商投資主要依照外資三法履行相關審批程序，對於負面清單外的行業則依照《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》履行相關備案程序。鑒於外資三法將伴隨新法的生效而廢止，即對於負面清單內的限制類行業，當前其可適用的審批制度將全部被廢止，因此針對這部分的配套政策需加緊制定，以免限制類行業的外商投資活動在准入階段陷入無法可依的狀態，同時我們理解審批制度應該會基本延續現行模式。此外，由於《外商投資法》中強調了「外商投資准入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理」，因此現行備案制度會否取消值得關注。
第二，安全審查。新法生效前對於安全審查的規定僅涵蓋了外資併購活動，此次新法將所有外商投資活動涵蓋在內，但尚無落地政策可指導實際操作，後續此項制度將如何推進尚存在較大的不確定性。譬如，由於現行安全審查制度的規定效力層級低，而安審作為行政許可實際上由法律進行設立更為合理，因此後續會否制定單行立法，抑或修改現行併購安審規定對其內容進行擴充有待觀望。再譬如，若對於負面清單內限制類行業的准入延續審批制度，則在商務主管部門本來就需實行逐案全面審批的前提下又增加安審制度，商務主管部門與安審主管部門如何進行分工或協同也有待明確。此外，現行規定中安審的範圍存在一定限制，如限於列舉的重點行業等，但《外國投資法》中確立的安審制度範圍則廣泛的多，因此後續立法的傾向性亦難下定論。
除上述制度外，外商投資活動在許可審批方面還可能涉及經營者集中審查，投資項目核准、備案，行業許可，以及日常經營中還將涉及勞動、社保、會計、稅收、外匯、信息報告等事宜，與新法生效前一致，此處不作贅述。
四、《外商投資法》的展望
誠如全國人大常委會法工委經濟法室主任王瑞賀所言，「外商投資法只是新的歷史起點上，完善外商投資法律制度邁出的第一步，下一步制定完善配套法規的任務，還很艱巨」，除各項管理政策需進一步明確外，《外商投資法》中亦有其他方面值得關注，如，新法出台後外商投資企業的組織形式及組織機構將與境內企業適用同等法律，而對於新法施行前依照外資三法設立的企業將有五年的過渡期，改制工作的進行無疑將成為未來幾年外商投資活動的一大重點，改制工作如何進行，監管向上如何引導，還需等待指引落地；又如，境內自然人可否成為外商投資企業的適格投資人這一歷史遺留問題在此次《外商投資法》中仍未進行明確，亦有待政府表態，等。
結語
此次《外商投資法》的制定遵循了黨的十九大報告的指導精神，是推動形成對外開放新格局的重要舉措，其具體內容彰顯出我國進一步擴大對外開放的明確態度，有利於完善涉外法律法規體系，促進外商投資，構建法治化、國際化、便利化營商環境。而對於《外商投資法》後續配套政策的制定，我們將持續關注，拭目以待。
作者簡介：
張小滿 合伙人
北京辦公室
zhangxiaoman@tongshang.com
主要業務領域：
資本市場、
兼并收購和私募融資
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