較多選擇在境外進行投資的境內投資者通常會通過設立開曼基金作為投資主體。

在離岸基金投資過程中較為關鍵的環節為資金收益的迴流，曾經較多境內個人出於稅務成本考量選擇將資金收益保留在開曼基金法律實體層面，或境外SPV持股公司中不做利潤分配，在後續進行其他投資時直接通過開曼基金實體或境外SPV持股公司進行再投資。

2018年6月30日中國實行第一次CRS稅務信息交換（管轄區包括開曼、BVI），目前稅務監管機構針對海外各類金融實體已可獲得境內居民的境外金融賬戶信息。

結合新個稅法及相關實施條例頒佈實施後，若通過個人在回收開曼基金投資後直接通過境外SPV持股公司持有大額利潤不做分配，其已有較高可能性在稅務監管機關獲得交換信息後，通過稅務信息核查進行納稅調整，進而實際徵稅。

本文結合反避稅條款，針對開曼基金架構、其收益回收路徑及可能的調整架構進行綜合分析，對相關人士通過離岸基金在海外投融資過程中的稅務安排提供一定的思路。

開曼基金基於其設立形式的靈活性、投資約定的自由度高、節稅及隱秘性高成為全球各國投資者建立離岸基金的首要選擇管轄區，包括較多境內個人投資者及機構投資者在進行海外投資配置時通常會通過設立開曼基金實現。

在離岸基金投資過程中較為關鍵環節為資金收益的迴流，曾經較多境內個人出於稅務成本考量選擇將資金收益保留在開曼基金法律實體層面，或境外SPV持股公司中不做利潤分配，在後續進行其他投資時直接通過開曼基金實體或境外SPV持股公司進行再投資。

自2019年1月1日新個稅法及實施條例正式頒佈實施以及2018年6月30日中國實行第一次CRS稅務信息交換，包括英屬維京群島、開曼、澤西島在內的離岸轄區開始將由中國稅務居民持有或實際控制的金融賬戶信息交換回境內，若通過個人直接持有境外SPV持股公司且對大額利潤不做分配，其已有較高可能性在稅務監管機關獲得交換信息後，通過稅務信息核查進行納稅調整，進而實際徵稅。

本文將通過反避稅條款的界定、針對常用開曼基金架構的收益的反避稅認定及如何進行資金回收的合理稅務架構調整等角度，對相關人士通過離岸基金在海外投融資過程中的稅務安排提供一定的思路。

一、反避稅條款的界定

新個稅法引入了3類反避稅規則（轉讓定價調整規則、受控外國企業規則、一般反避稅規則），《中華人民共和國個人所得稅實施條例（徵求意見稿）》（簡稱「徵求意見稿」）細化了這3類反避稅規則的相關規定，對關聯方、控制、稅負明顯較低、不具有合理商業目的等進行了詳細的釋義，但在正式頒佈《中華人民共和國個人所得稅實施條例》（簡稱「實施條例」）中，這部分內容整體未被納入。

提請相關人士注意的是，雖然在實施條例未將該部分內容囊括進入正式頒佈稿中，徵求意見稿中對於實際避稅行為的判定標準對實操中稅務機關如何認定的避稅行為有較大的參考意義。

1.納稅調整適用情形（已發佈）：居民個人控制的，或者居民個人和居民企業共同控制的設立在實際稅負明顯偏低的國家（地區）的企業，無合理經營需要，對應當歸屬於居民個人的利潤不作分配或者減少分配；（開曼、英屬維京群島等離岸地無資本利得稅，企業所得稅等，因此屬於實際稅負明顯偏低）

2.納稅調整適用情形中指的控制包括（徵求意見稿）：

• 居民個人、居民企業直接或者間接單一持有外國企業10%以上有表決權股份，且由其共同持有該外國企業50%以上股份；

• 居民個人、居民企業持股比例未達到第一項規定的標準，但在股份、資金、經營、購銷等方面對該外國企業構成實質控制。

3.不具有合理商業目的（徵求意見稿）：指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。

4.罰則（已發佈）：進行納稅調整補繳稅款的，可加計利息。該處利息應當按照稅款所屬納稅年度最後一日中國人民銀行公布的同期人民幣貸款基準利率加5個百分點計算，自稅款納稅申報期滿次日起至補繳稅款期限屆滿之日止按日加收。納稅人在補繳稅款期限屆滿前補繳稅款的，加收利息至補繳稅款之日。個人如實向稅務機關提供有關資料，配合稅務機關補徵稅款的，利息可以按照前款規定的人民幣貸款基準利率計算。

二、目前離岸基金常用的架構及相關反避稅認定

由於離岸基金可設立的法律實體形式較為多樣，在本文選擇較常用Exempted Company（豁免公司）、Exempted Limited Partnership（豁免有限公司）的基金法律實體對於其收益認定及反避稅進行簡要分析：

1.Exempted Company（豁免公司）

1）法人主體：該形式具有獨立的法人主體，以公司作為投資收益核算主體。

2）基金收益：公司轉讓被投資公司股權/股票或獲得被投資公司的分紅。

3）所有權形式：

• 針對投資管理人：一般投資管理人也為開曼基金主體的董事，其持有的股權形式為投票決策類股權，由投資管理人負責開曼基金的投資、日常管理等事項，收益一般為由開曼基金主體支付的管理費和超額收益獎勵。

• 針對投資者：由於投資者持有的股權形式為分紅權，無投票決策權，其一般不參與開曼基金的投資及日常管理，收益為開曼基金主體的分紅款。

4）CRS稅務信息交換：

• 在進行CRS稅務信息交換的過程中，針對消極非金融實體（主要業務收入通過分紅、利息收益、資本利得，租金等的公司；開曼基金主體一般均為消極非金融實體）的金融賬戶持有人均需要穿透到自然人進行認定，根據實際控制人的稅務身份進行對應的信息交換。

• 持有25%權益以上的人士會被認定為具有實際控制人。若所有人士的比例均小於25%，則該實體的管理人士（如董事）會被認定為實際控制人。

• 交換信息：交換信息均交換回實際控制人的稅務管轄區，具體信息包括實際控制人的身份信息；金融賬戶信息；金融賬戶明細（包括銀行賬戶餘額或平均值、支付/貸記給實際控制人的金額、股權/債權價值等）。

5）反避稅的適用

• 投資人收益分紅至持股公司：基於信息交換包括賬戶支付信息的交換，因此針對實際控制人為境內居民的情形，結合持股公司的賬戶餘額，雖然在信息交換中不標註是否為未分配利潤，但可結合判斷其通過持股公司擁有大額未分配收益，屬於反避稅條款界定的範圍。

• 投資人收益暫時保留在開曼基金：由於開曼基金主體的投資性，即使實際控制人為境內居民，且已在開曼基金主體中保有資本利得收益，結合對公司投資協議等文本的調整及投資管理業務存續的事實，有不落入前述條款界定的可能性。

2.Exempted Limited Partnership（豁免有限合夥企業）

1）法人主體：該形式具有獨立的法人主體，但基於合夥企業形式的特殊性，其收益會進行穿透認定，直接歸屬於各合伙人。

2）基金收益：公司轉讓被投資公司股權/股票或獲得被投資公司的分紅。

3）所有權形式：

• 針對投資管理人：一般在基金設立時即登記為基金的普通合伙人，負責開曼基金的投資、日常管理等事項，收益一般為由開曼基金主體支付的管理費和超額收益獎勵，但其收益形式認定為直接收益分配。

• 針對投資者：為基金設立時及後續不斷加入的有限合伙人，其一般不參與開曼基金的投資及日常管理，其收益形式認定為直接收益分配。

4）CRS稅務信息交換：

• 在進行CRS稅務信息交換的過程中，針對消極非金融實體（主要業務收入通過分紅、利息收益、資本利得，租金等的公司）的金融賬戶持有人均需要穿透到自然人進行認定，根據實際控制人的稅務身份進行對應的信息交換。

• 實際控制人：持有25%權益以上的人士會被認定為具有實際控制人。若所有人士的比例均小於25%，則該實體的管理人士（如董事）會被認定為實際控制人。

• 交換信息：交換信息均交換回實際控制人的稅務管轄區，實際控制人的身份信息；金融賬戶信息；金融賬戶明細（包括銀行賬戶餘額或平均值、支付/貸記給實際控制人的金額、股權/債權價值等）。

• 收益主體：目前FATCA項下的開曼豁免有限合夥企業一般會被收益穿透認定，即雖然收益保留在公司但直接對各合夥主體進行收益穿透認定分配，基於合伙人層面進行收益確認及稅務責任確認。雖然目前CRS未進行該明細性規則的確認，FATCA作為更為成熟的稅務信息交換機制具有實踐的參考意義。

5）反避稅的適用

• 投資人收益分配至持股公司：同豁免公司的情形。

• 投資人收益暫時保留在開曼基金：結合有限合夥企業的收益穿透認定，其相關收入可能被界定為合伙人的直接收益。即使從現金流中未實際將收益支付給各合伙人，其仍然屬於基金主體對合伙人的應付款項，在完整的年度財務核算中屬於投資者持股主體的分紅收入（雖然未獲得實際款項，但是存在債權）*，存在被界定入反避稅條款的範圍的可能性。

*該處需結合開曼基金主體採用的財務會計準則進行綜合判斷

三、可能的調整路徑——通過個人信託實現資金回收

針對離岸基金收益回收，目前較好的解決方案為將相關權益在出讓獲得收益前通過個人信託持有，實現資金迴流至個人信託。（示意圖以豁免公司為例，其他組織形式無事實性差別）

1.時點：相關權益在出讓獲得收益前

若將開曼基金投資相關權益轉讓獲得收益後，再將投資人的權益裝入信託，此時本質上已存在前述風險，潛在的納稅義務已產生。

2.通過信託持有——實現向非稅務居民轉化

若相關人士作為委託人將由自己直接持有的股權裝入信託，此時離岸信託作為資產的所有權主體，境外收益的分紅主體完成了由中國稅務居民到非中國稅務居民的轉變，在現行稅法下，利潤分配至信託項下境外控股公司暫不需要繳納中國個人所得稅。

3.信託CRS申報

信託在進行CRS申報時，會將委託人個人信息、信託資產的總值及申報年度是否向委託人支付款項的信息交換回委託人的稅務管轄地，其中信託資產的總值僅依賴於受託人的評估，且交換的信息不涉及其項下的控股公司的明細信息。

4.開曼基金相關契約的補正

應當對開曼基金相關契約進行一定的審閱補正，尤其涉及是否可通過信託進行基金份額的持有。

另，在不採用信託進行收益回收時，同樣建議對開曼基金的相關契約進行補正，涉及投資目的、投資標的、對初始標的投資收回後的投資安排等，可從實質上影響反避稅範圍的界定。

四、總結

在本文中僅對開曼基金的部分架構情形進行了較為直觀的闡述，實際在開曼基金主體的設計中還包括Exempted SPC（豁免隔離組合公司）、Exempted Trust（豁免信託）等，此外在進行收益稅務安排中仍需較多綜合性分析及設計，例如如何設計離岸基金的投資架構本身以及針對性的協議安排、資金流轉合規、CRS稅務申報中的信息交換明細等。

基於目前跨國家、跨法域的稅務合作日益緊密，如何在合規框架下，進行交易成本規劃、交易架構安排已成為日漸重要的考量。

作者簡介：

劉堃 合伙人

上海辦公室

liukun@tongshang.com

主要業務領域：

家族傳承、資本市場、

私募投資和稅務合規