君合律师事务所：非上市公司境外员工激励常见的问题解析

来源 | 君合法律评论

作者 | 安明蔡其颖杨璧榕

近年来，国内大量互联网企业、科技企业选择赴海外上市的同时，为了吸引人才、凝聚人心，纷纷面向员工实施了一系列的股权激励计划。那么，拟在境外上市的企业常见的员工激励模式有哪些？境外结构下的激励计划又有什么风险？公司和创始人该以何种态度看待员工激励呢？

因公司上市时通常会披露上市前实施的尚未执行完毕的激励计划，本文将结合港股、美股市场案例，对境外结构项下非上市公司员工激励常见的问题逐一介绍，以期更好地助力商业决策。

目录索引

一、正本清源丨员工激励的实施动机

二、重磅来袭丨常见的员工激励形式

三、由浅及深丨股权激励的主要步骤

四、因势而变丨跨越IPO的股权激励

五、直击实务丨股权激励之案例研习

正本清源

员工激励的实施动机

一般而言，设置员工激励计划主要可实现以下目的：

（1）稳定核心员工：员工激励可加强员工对企业的归属感与凝聚力，调动核心员工群体的积极性与责任感，从而促进企业持续稳定发展，同时实现股东和员工收益的增加。

（2）吸引外部人才：相较于单纯的现金支付薪酬结构，员工激励计划（特别是员工股权激励计划）可降低企业实际需支付给员工的工资，优化员工的薪酬结构，在基本薪酬、短期激励的基础上给予了员工远期可期待的长期激励，在灵活有效地保留现有人才的基础上，更大程度地实现增加对人才的吸引力。

（3）满足融资需求：一方面，投资人在向企业投资时，为避免出现核心人才大量流失的局面，普遍都会要求企业已实施或已计划实施员工激励计划，以捆绑核心员工与公司的利益；另一方面，如在员工激励计划中采用间接持股的方式，则创始人可通过控制持股平台员工的方式增加其所直接持有的企业股权，缓解多轮融资造成的控制权过渡稀释问题。

从已在港股、美股上市的案例来看，创新型企业（包括但不限于互联网、医药生物、生命科学等领域）因为其所在产业具有知识密集且发展依赖技术型人才的特征，绝大部分均已经设置或计划设置员工激励计划。

重磅来袭

常见的员工激励形式

常见形式与基本概念

根据初步检索研究，我们梳理了如下图所示的目前美股和港股市场上常见的员工激励形式及其基本概念：

实操层面，虽然非股权激励类的激励方式可在一定程度上将员工个人与公司的业务情况捆绑，但普遍给员工带来的“归属感”较弱，且在个人所得税方面优势不大，此外在股票增值权和/或虚拟股机制下，公司内部强烈的分红意愿会导致公司会面临较大的现金支付压力。因此，我们理解实践中更多公司倾向于选择股权激励的方式。

股权激励的主要特征

鉴于以上，我们将三种常见的股权激励形式的特征进行对比、总结如下：

购股期权

受限制股份单位

限制性股份

激励标的

未来可按照既定价格直接购买股份的选择权，股份通常来自于公司增发的股份

满足特定条件后获得指定数量限制性股份单位的权利，公司确保限制性股份单位的托管人有足够的资金可以取得限制性股份单位对应的公司股份，股份来源可以来自收购老股或认购公司新发行的股份

权利受到限制的公司股份

激励对象

通常为境内运营公司、境内关联企业的高管、核心员工等

股东身份取得时点

行权日

授予并未使被激励对象就其未来可认购的股份享受任何股东权利；而仅在被激励对象行权购股后，被激励对象才成为公司的股东

归属日

公司一般在授予日并不会将股份过户给被激励对象，而是会交由托管人管理（如信托管理人）；被激励对象满足特定条件后，公司有权选择将既得部分兑换为等额数量的普通股或者等额数量普通股对应的收益发放给员工（员工仅在可以取得普通股的情况下成为股东）

授予日

员工在授予日即成为公司股东；但由于该等股份上附着某些限制条件（如不得转让、出售等），员工自由在满足特定条件后方可取得该等股份的完全所有权

境内居民个人外汇登记

上市前：根据《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》及相关配套文件，办理37号文登记

上市后：根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》，办理7号文登记

是否存在授予数量限制

上市前没有明确限制，上市后以香港联交所为例，购股期权计划和股份奖励计划股份总数合计不得超过公司股本的10%（经股东大会批准，上限可提升至30%）

是否需要支付对价

通常需要（对价通常会在公司最近一次融资估值的价格基础上，给予一定的折扣）

可以以折扣价格出售给员工，也可以赠予员工

是否摊薄股东权益

是（若涉及发行新股）

是否存在有效期

是

搭建/落实方式^注1

通常在归属条件满足且相关被激励对象选择行权后直接授予该等被激励对象

通常通过信托方式落实：激励计划通过后，实际控制人转让或公司增发一定的股份作为激励标的，并将该部分股份发放给受托人（Trustee）设立的名义持有人（Nominee）；在达到归属条件后，受托人可指示名义持有人向被激励对象转让公司股份和/或支付股份对应收益

通常在限制条件解除前，由公司作为托管人持有，待限制条件全部解除后再过户给被激励对象

配套文件

期权计划、经员工签署的期权协议（协议通常包括一些附件，如：回购协议模版、配偶同意函等）、奖励授予通知、行权通知

限制性股票单位计划、经员工签署的限制性股票单位协议、奖励授予通知等

限制性股票计划、经员工签署的限制性股票协议、奖励授予通知等

注1：本表所列仅为境外资本市场关于股权激励的主流搭建方式。实践中，视公司具体情况，存在不同的搭建方式。

由浅及深

股权激励的主要步骤

主要步骤

一般而言，员工股权激励的主要步骤包括授予、归属、行权和出售/变现四步，涉及授予日（Grant Date）、归属日（Vesting Date）、行权日（Exercise Date）和出售/变现日（Sale Date）四个时间点。为方便理解，我们在下图中用时间轴的形式展示了惯常员工股权激励计划的主要步骤：

归属条件及归属时间表

所谓归属条件，也即员工取得股权激励计划下对应权利（可以是所有权，也可以是选择权）的条件。市场上常见的归属条件可以概括为三类：

员工任期。即以时间为基础（time-based）的归属条件，通常要求员工在公司服务满一定年限，例如若全部归属完毕，需要3-4年的连续任职。
员工绩效。即以员工达成公司设定绩效目标（performance-based）作为归属条件，例如开发新产品或达到某个营收门槛。
加速归属。如果公司清算或发生视为清算事件或员工丧失劳动能力等特定事件，则可以使用加速归属（accelerated vesting）。

所谓归属时间表，其通常记载了上述股权激励计划下对应权利将按照何种时间安排“落入”员工名下。市场上常见的归属时间表常会结合上述归属条件，例如，如果员工达成某些业绩目标，公司可能会提供为期N年的归属计划，每年或每月归属授予总量的1/N，N年或N月归属完毕（对应示例1）；或者N年后一次性归属完毕（对应示例2）。

特别地，分级归属由于其“逐步到位”和“连续性”的特征，更能达到增加创始团队/核心员工粘性的目的，被以互联网为首的创新型企业广泛采纳。分级归属因此被誉为创始团队的“金手铐（Golden Handcuffs）”。

表1：归属示例对比

示例1：

分级归属（Graded Vesting）

示例2：

一次性归属（Cliff Vesting）

四年分级归属

（4-year graded vesting）

3年后一次性归属

（3-year cliff vesting）

服务年限

归属/兑现比例

服务年限

归属/兑现比例

25%

50%

75%

100%

–

注：示例1为常见的四年匀速归属模型。此外，也有不少公司选择第一个周年日归属25%，剩余75%将于第一个周年日后分36个月等额分期归属。

出售/变现路径

承上文分析，员工在达到特定归属条件和满足归属时间表后即正式持有公司股权。但是，受限于公司的上市进程，实操层面员工可选择的出售/变现路径会有不同：

上市前行权：由于公司尚未能实现上市，无法直接通过公开市场交易的方式实现股权的出售，而且很多公司在上市前为保证股权的稳定性和可控性，会在激励计划中安排上市前限售的条款（即约定出售/变现日应在公司在证券交易所上市之日之后），因此上市前员工主要是通过分配公司红利或参与分配公司被并购的价款的方式，分享公司的成长收益。
上市后行权：如果公司的股份已经在证券交易所上市或交易，则员工可在符合上市所在地上市规则的前提下进行转让、出售。

因势而变

跨越IPO的股权激励

所谓跨越IPO，是指企业在IPO前已经（部分）执行过股权激励计划，在IPO时该等股权激励计划仍未完成或正在进行，并计划IPO后继续执行。

结合我们过往A股项目经验，A股以往不允许跨越IPO的股权激励设置，要求拟上市主体于上市前实施的股权激励计划执行完毕/终止实施后方可上市。但随着《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》的出台以及科创板政策的落地，A股（特别是科创板）具有实施跨越IPO的股权激励的可行性。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》，满足以下条件的于首发申报前制定的期权激励计划可在上市后继续实施：

激励对象

激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，独立董事和监事除外

单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍员工，在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象（科创公司应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性）

激励对象不得具有《上市公司股权激励管理办法》第八条第二款第一项至第六项规定的情形

激励计划

额度

发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益

行权价格

期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值

减持限制

被激励对象在发行人上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行

冻结期

在审期间，发行人不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权

实控人

稳定性

试点企业在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化

其他规定

激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行

根据上海证券交易所科创板股票发行上市审核信息披露网站披露的信息，目前已有带着首发申报前制定但未执行完毕的期权激励计划申报的案例（即2019年4月17日披露存托凭证招股说明书的九号机器人有限公司）。

尽管如此，我们理解，结合过往经验和目前的操作案例看，境外资本市场对上市前存在尚未实施完毕的股权激励接纳程度相对境内而言更高，规则机制更为成熟。具体来讲：

美股市场主要以充分披露为主，不管企业采用以上任意模式进行激励，都可以在美国上市，上市之前已经批准的股权计划，无论在上市时间点是否以授予，依然继续有效。据我们的不完全检索，近年来赴美上市的中概股企业不乏跨境IPO的股权激励存在。这些公司均在招股说明书及年报中披露了股权激励的类型和执行情况。

港股市场要求相对严格，在上市之前已经授予的激励股权，上市之后仍然继续有效，但对于未授予的激励股权，上市之后需要符合香港关于上市公司股权激励的规则，该等内容通常出现在招股说明书附录“法定及一般资料”。下表为我们梳理的香港联交所《主板上市规则》第17章和《GEM证券上市规则》第23章对激励计划的规定，可供参考。

《主板规则》第17章/《GEM规则》第23章

激励计划额度

单次计划不得超过上市发行人（或有关附属公司）于计划批准日已发行有关类别证券数额的10%

经股东批准可以超过10%的上限，但所有股权激励数额不得超过上市发行人（或有关附属公司）不时已发行的有关类别证券数额的30%

激励对象

获授权额度

除非经股东大会批准，否则每名参与人在任何12个月内获授的期权（包括已行使或未行使的期权）数额不得超过上市发行人（或有关附属公司）已发行的有关类别证券数额的1%

激励计划的

审批层级

上市发行人或其任何附属公司的计划必须获上市发行人的股东在股东大会上批准，但于上市之前采纳的激励计划不须在上市后经股东批准，但该计划的所有条款必须在招股章程中清楚列明；如计划不符合《上市规则》的要求，拟上市公司在上市前授出的期权在上市后继续有效，但在上市后不可根据该计划继续授出期权

计划不一定需要发给股东，但若没有发给股东传阅，则需于股东大会前不少于14日内将计划文件放在一个位于香港的地点以便查阅，股东大会当天也需在会上提供计划文件以供查阅

向上市发行人董事、最高行政人员或主要股东或其各自联系人士授予期权的特别要求

每次根据计划向上市发行人的董事、最高行政人员或主要股东或其各自联系人授予期权之前，必须先得上市发行人的独立非执行董事批准通过

若激励对象a）合计计划后持有超过已发行相关类别证券0.1%；b）售出期权当天收市价计算，获授期权价值超过500万港币，则建议须经上市发行人的股东批准，且在该股东大会上，获授人、其联系人及上市发行人的所有核心关连人士须放弃投赞成票

授予价格

行权价为授予日收盘价或授予日前5个营业日平均收市价取高者

如上市发行人附属公司的证券并非在本交易所上市，则上述规定不适用于该附属公司的股份期权计划。但是，计划必须规定，在发行人已决议寻求将该附属公司分拆在本交易所、创业板或海外交易所上市后直至附属公司上市之日止期间授予的期权，其行使价不得低于新发行价（如有）。在提交A1表格（又或在创业板或海外交易所上市所须的同行制表格）前6个月直至附属公司上市之日止期间售出的期权尤其须遵守此项规定。

行权期限

必须行使期权认购证券的期限最长不得超过10年（自授出日计算）

发行人在得悉内幕消息后不得授出期权，直至有关消息公布为止，尤其是不得在以下日期之前一个月内授出期权：（1）董事会为通过发行人季度、半年度或年度业绩或其他中期业绩举行会议的日期；（2）发行人根据规则公布任何年报、半年报或季度业绩或任何其他中期业绩的期限。

行权条件

可以没有

资金来源

申请/接纳期权可以出资，并且公司可以向个人提供用于期权的贷款

直击实务

股权激励之案例研习

港股案例——以美团点评为例

根据美团点评的全球发售文件，美团点评同时采纳了购股期权、限制性股份和限制性股份单位三种激励方案，其激励方案要点如下：

可参与人士

董事会授权的委员会决定的雇员、顾问及董事

管理

计划由董事会或获董事会授权可向委员会任何成员、本公司独立董事及主要行政人员以外的参与者授出或修改激励的委员会管理。倘若无委员会，则此委员会指董事会

行权价

每股股份的行使价需由委员会决定，可能为与股份公平市值有关的固定价格或可变价格。每股股份的行使价需载入激励协议

行权

时间

委员会须确定购股权可全部或部分获行使的时间，包括在归属前行使；任何购股权的期限不得超过十年，经董事会或委员会修订、修改或终止除外

因故

解雇

除非激励协议另有规定，若雇主因故终止参与者的雇佣或对其提供的服务，则参与者的购股权将于雇佣或服务时终止（不论购股权当时是否已归属及/或可行使）

购股

期权

身故或

丧失

行为

能力

除非协议另有约定，若参与者的雇佣或参与者向雇主提供的服务因参与者身故或丧失行为能力而终止，则：

（1）参与者将有权于雇佣终止日期后12个月内行使全部或部分于终止雇佣当日已归属可行使的购股权；（2）于参与者雇佣或服务终止日期并未归属及可行权的购股权应终止；（3）于雇佣或服务终止后12个月期间内可行使且于该期间未获行使的购股权应于12个月期间最后一日营业时间结束时终止

雇佣或

服务的

其他

终止

情形

除非协议另有约定，若参与者的雇佣或参与者向雇主提供的服务因服务接收人由于参与者死亡或丧失行为能力而终止以外的任何原因终止，则：

（1）参与者将有权于雇佣终止日期后90日内行使全部或部分于终止雇佣当日已归属可行使的购股权；（2）于参与者雇佣或服务终止日期并未归属及可行权的购股权应终止；（3）于雇佣或服务终止后90日期间内可行使且于该期间未获行使的购股权应于90日期间最后一日营业时间结束时终止

发行和

限制

限制性股份受制于委员会可能施加的转让限制和其他限制（包括但不限于限制性股份的投票权或接受股息权的现在）。这些限制分别或同时失效的具体时间、具体情形、具体期数或其他方式等资讯均由委员会在授予激励权益时或此后决定

限制性股份

解除

限制

除委员会另有决议外，限制性股份就由本公司（作为托管代理）持有，直至对限制性股份的有关限制失效为止

没收及

回购

除委员会在授予激励权益之时或之后另行约定以外，若在相应的限制期内终止雇佣或服务，届时尚未归属的限制性股份将根据激励协议被没收或回购

绩效指

标和其

他条款

委员会可酌情制定绩效指标或其他归属标准，根据参与人的达标情况，决定将向参与人支付的限制性股份单位的数量或价值

限制性股份单位

支付

形式

和时间

在授予时，委员会应指定限制性股份单位被完全归属且不可没收的具体一个或多个日期。在归属后，委员会可全权决定以现金、股份或者两者组合的形式支付限制性股份单位

没收及

回购

除委员会在授予激励权益之时或之后另行约定以外，若在相应的限制期内终止雇佣或服务，届时尚未归属的限制性股份单位将根据激励协议被没收或回购

转让限制

除非计划另有规定，任何激励权益的参与人的权利和利益均不得以任何方式被出售、转让或转移、质押、产权负担或押记给本公司或其附属公司以外的任何人士，或受限于参与人士对任何其他人士所承担的任何留置权、义务或责任

美股案例——以阿里巴巴为例

根据阿里巴巴（Alibaba Group Holding Limited）的招股说明书，阿里巴巴亦同时采纳了购股期权、限制性股份和限制性股份单位三种激励方案，其激励方案要点如下：

授予对象

部分董事、雇员、顾问、及其他被授予对象，包括关联企业（如支付宝）和附属企业的部分雇员。

通常，雇员会被授予购股权；董事及高级管理人员被授予限制性股份或限制性股份单位

授予目的

鼓励及挽留该类人员，激励该类人员为阿里巴巴及其附属公司的未来发展及扩展而努力

股权激励类型

受限制股份单位、限制性股票和购股期权计划三种

其中，上述受限制股份单位及购股权一般遵守4年的归属时间表——在归属开始日后的第一个周年归属25%或第二个周年归属50%；其后每年匀速归属25%

已执行/正在执行的激励计划

自本企业成立以来，已经执行了如下激励计划：1999年购股权计划、2004年购股权计划、2005年购股权计划、2007年股权激励计划（“2007年计划”）、2011年股权激励计划（“2011年计划”）注1。每个按年度命名的计划项下可包含多个奖励类型（期权/受限制股份单位/限制性股票等）。

如果2007年计划或2011年计划项下的某个奖励类型终止、过期或时效，则该等激励类型释放出来的普通股可用于2011年计划项下新的奖励类型

截至招股书披露日，仅有2011年计划尚可用于授出奖励。

执行

激励计划通常由董事会合法授权之委员会执行。如果董事会未设立或任命该等委员会，则可由董事会提名的董事执行（但必须获得非关联董事的批准）

期限

从授予日起10年以内从授予日起10年以内

没收/回购（forfeiture）

如果激励对象违反竞业禁止承诺，则本企业有权以平价/成本价回购授予的股票

加速、豁免和限制

管理人有权决定激励计划条款与条件、加速被授予人的归属时间表、豁免某些限制条件

境内激励对象的税务负担

境内员工在期权行权时，又或限制性股票、受限制股份单位归属至该员工名下时，需要根据中国税收方面法律法规的规定，缴纳个人所得税

海外上市公司的中国附属公司有责任向相关税务机关提交与雇员购股权或限制性股份有关的文件，并预提与其购股权，受限制股份或受限制股份单位有关的雇员的个人所得税

注2：阿里巴巴在招股说明书中，按照“编年”的方式对激励计划进行披露和命名

结语

作为企业增强竞争力的重要方式，员工激励的形式、计划方案、上市关注要点等近年来都在不断发展和创新的过程中，我们将持续保持关注。此外，股权激励需要由一系列繁复的文件组合来搭建和实现，并且适用离岸控股公司所在地法，往往需要交由专业的律师来操刀。而红筹架构虽然是墙外开花，毕竟根在墙内，相关方面所以必然受到国内相关规范的管理，我们也将持续关注并及时分享。