君合律師事務所：非上市公司境外員工激勵常見的問題解析

來源 | 君合法律評論

作者 | 安明蔡其穎楊璧榕

近年來，國內大量互聯網企業、科技企業選擇赴海外上市的同時，為了吸引人才、凝聚人心，紛紛面向員工實施了一系列的股權激勵計劃。那麼，擬在境外上市的企業常見的員工激勵模式有哪些？境外結構下的激勵計劃又有什麼風險？公司和創始人該以何種態度看待員工激勵呢？

因公司上市時通常會披露上市前實施的尚未執行完畢的激勵計劃，本文將結合港股、美股市場案例，對境外結構項下非上市公司員工激勵常見的問題逐一介紹，以期更好地助力商業決策。

目錄索引

一、正本清源丨員工激勵的實施動機

二、重磅來襲丨常見的員工激勵形式

三、由淺及深丨股權激勵的主要步驟

四、因勢而變丨跨越IPO的股權激勵

五、直擊實務丨股權激勵之案例研習

正本清源

員工激勵的實施動機

一般而言，設置員工激勵計劃主要可實現以下目的：

（1）穩定核心員工：員工激勵可加強員工對企業的歸屬感與凝聚力，調動核心員工群體的積極性與責任感，從而促進企業持續穩定發展，同時實現股東和員工收益的增加。

（2）吸引外部人才：相較於單純的現金支付薪酬結構，員工激勵計劃（特別是員工股權激勵計劃）可降低企業實際需支付給員工的工資，優化員工的薪酬結構，在基本薪酬、短期激勵的基礎上給予了員工遠期可期待的長期激勵，在靈活有效地保留現有人才的基礎上，更大程度地實現增加對人才的吸引力。

（3）滿足融資需求：一方面，投資人在向企業投資時，為避免出現核心人才大量流失的局面，普遍都會要求企業已實施或已計劃實施員工激勵計劃，以捆綁核心員工與公司的利益；另一方面，如在員工激勵計劃中採用間接持股的方式，則創始人可通過控制持股平台員工的方式增加其所直接持有的企業股權，緩解多輪融資造成的控制權過渡稀釋問題。

從已在港股、美股上市的案例來看，創新型企業（包括但不限於互聯網、醫藥生物、生命科學等領域）因為其所在產業具有知識密集且發展依賴技術型人才的特徵，絕大部分均已經設置或計劃設置員工激勵計劃。

重磅來襲

常見的員工激勵形式

常見形式與基本概念

根據初步檢索研究，我們梳理了如下圖所示的目前美股和港股市場上常見的員工激勵形式及其基本概念：

實操層面，雖然非股權激勵類的激勵方式可在一定程度上將員工個人與公司的業務情況捆綁，但普遍給員工帶來的「歸屬感」較弱，且在個人所得稅方面優勢不大，此外在股票增值權和/或虛擬股機制下，公司內部強烈的分紅意願會導致公司會面臨較大的現金支付壓力。因此，我們理解實踐中更多公司傾向於選擇股權激勵的方式。

股權激勵的主要特徵

鑒於以上，我們將三種常見的股權激勵形式的特徵進行對比、總結如下：

購股期權

受限制股份單位

限制性股份

激勵標的

未來可按照既定價格直接購買股份的選擇權，股份通常來自於公司增發的股份

滿足特定條件後獲得指定數量限制性股份單位的權利，公司確保限制性股份單位的託管人有足夠的資金可以取得限制性股份單位對應的公司股份，股份來源可以來自收購老股或認購公司新發行的股份

權利受到限制的公司股份

激勵對象

通常為境內運營公司、境內關聯企業的高管、核心員工等

股東身份取得時點

行權日

授予並未使被激勵對象就其未來可認購的股份享受任何股東權利；而僅在被激勵對象行權購股後，被激勵對象才成為公司的股東

歸屬日

公司一般在授予日並不會將股份過戶給被激勵對象，而是會交由託管人管理（如信託管理人）；被激勵對象滿足特定條件後，公司有權選擇將既得部分兌換為等額數量的普通股或者等額數量普通股對應的收益發放給員工（員工僅在可以取得普通股的情況下成為股東）

授予日

員工在授予日即成為公司股東；但由於該等股份上附着某些限制條件（如不得轉讓、出售等），員工自由在滿足特定條件後方可取得該等股份的完全所有權

境內居民個人外匯登記

上市前：根據《關於境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》及相關配套文件，辦理37號文登記

上市後：根據《國家外匯管理局關於境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》，辦理7號文登記

是否存在授予數量限制

上市前沒有明確限制，上市後以香港聯交所為例，購股期權計劃和股份獎勵計劃股份總數合計不得超過公司股本的10%（經股東大會批准，上限可提升至30%）

是否需要支付對價

通常需要（對價通常會在公司最近一次融資估值的價格基礎上，給予一定的折扣）

可以以折扣價格出售給員工，也可以贈予員工

是否攤薄股東權益

是（若涉及發行新股）

是否存在有效期

是

搭建/落實方式^注1

通常在歸屬條件滿足且相關被激勵對象選擇行權後直接授予該等被激勵對象

通常通過信託方式落實：激勵計劃通過後，實際控制人轉讓或公司增發一定的股份作為激勵標的，並將該部分股份發放給受託人（Trustee）設立的名義持有人（Nominee）；在達到歸屬條件後，受託人可指示名義持有人向被激勵對象轉讓公司股份和/或支付股份對應收益

通常在限制條件解除前，由公司作為託管人持有，待限制條件全部解除後再過戶給被激勵對象

配套文件

期權計劃、經員工簽署的期權協議（協議通常包括一些附件，如：回購協議模版、配偶同意函等）、獎勵授予通知、行權通知

限制性股票單位計劃、經員工簽署的限制性股票單位協議、獎勵授予通知等

限制性股票計劃、經員工簽署的限制性股票協議、獎勵授予通知等

注1：本表所列僅為境外資本市場關於股權激勵的主流搭建方式。實踐中，視公司具體情況，存在不同的搭建方式。

由淺及深

股權激勵的主要步驟

主要步驟

一般而言，員工股權激勵的主要步驟包括授予、歸屬、行權和出售/變現四步，涉及授予日（Grant Date）、歸屬日（Vesting Date）、行權日（Exercise Date）和出售/變現日（Sale Date）四個時間點。為方便理解，我們在下圖中用時間軸的形式展示了慣常員工股權激勵計劃的主要步驟：

歸屬條件及歸屬時間表

所謂歸屬條件，也即員工取得股權激勵計划下對應權利（可以是所有權，也可以是選擇權）的條件。市場上常見的歸屬條件可以概括為三類：

員工任期。即以時間為基礎（time-based）的歸屬條件，通常要求員工在公司服務滿一定年限，例如若全部歸屬完畢，需要3-4年的連續任職。
員工績效。即以員工達成公司設定績效目標（performance-based）作為歸屬條件，例如開發新產品或達到某個營收門檻。
加速歸屬。如果公司清算或發生視為清算事件或員工喪失勞動能力等特定事件，則可以使用加速歸屬（accelerated vesting）。

所謂歸屬時間表，其通常記載了上述股權激勵計划下對應權利將按照何種時間安排「落入」員工名下。市場上常見的歸屬時間表常會結合上述歸屬條件，例如，如果員工達成某些業績目標，公司可能會提供為期N年的歸屬計劃，每年或每月歸屬授予總量的1/N，N年或N月歸屬完畢（對應示例1）；或者N年後一次性歸屬完畢（對應示例2）。

特別地，分級歸屬由於其「逐步到位」和「連續性」的特徵，更能達到增加創始團隊/核心員工粘性的目的，被以互聯網為首的創新型企業廣泛採納。分級歸屬因此被譽為創始團隊的「金手銬（Golden Handcuffs）」。

表1：歸屬示例對比

示例1：

分級歸屬（Graded Vesting）

示例2：

一次性歸屬（Cliff Vesting）

四年分級歸屬

（4-year graded vesting）

3年後一次性歸屬

（3-year cliff vesting）

服務年限

歸屬/兌現比例

服務年限

歸屬/兌現比例

25%

50%

75%

100%

–

註：示例1為常見的四年勻速歸屬模型。此外，也有不少公司選擇第一個周年日歸屬25%，剩餘75%將於第一個周年日後分36個月等額分期歸屬。

出售/變現路徑

承上文分析，員工在達到特定歸屬條件和滿足歸屬時間表後即正式持有公司股權。但是，受限於公司的上市進程，實操層面員工可選擇的出售/變現路徑會有不同：

上市前行權：由於公司尚未能實現上市，無法直接通過公開市場交易的方式實現股權的出售，而且很多公司在上市前為保證股權的穩定性和可控性，會在激勵計劃中安排上市前限售的條款（即約定出售/變現日應在公司在證券交易所上市之日之後），因此上市前員工主要是通過分配公司紅利或參與分配公司被併購的價款的方式，分享公司的成長收益。
上市後行權：如果公司的股份已經在證券交易所上市或交易，則員工可在符合上市所在地上市規則的前提下進行轉讓、出售。

因勢而變

跨越IPO的股權激勵

所謂跨越IPO，是指企業在IPO前已經（部分）執行過股權激勵計劃，在IPO時該等股權激勵計劃仍未完成或正在進行，並計劃IPO後繼續執行。

結合我們過往A股項目經驗，A股以往不允許跨越IPO的股權激勵設置，要求擬上市主體於上市前實施的股權激勵計劃執行完畢/終止實施後方可上市。但隨着《關於試點創新企業實施員工持股計劃和期權激勵的指引》的出台以及科創板政策的落地，A股（特別是科創板）具有實施跨越IPO的股權激勵的可行性。根據《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》，滿足以下條件的於首發申報前制定的期權激勵計劃可在上市後繼續實施：

激勵對象

激勵對象可以包括上市公司的董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員，以及公司認為應當激勵的對公司經營業績和未來發展有直接影響的其他員工，獨立董事和監事除外

單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東、上市公司實際控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍員工，在上市公司擔任董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員的，可以成為激勵對象（科創公司應當充分說明前述人員成為激勵對象的必要性、合理性）

激勵對象不得具有《上市公司股權激勵管理辦法》第八條第二款第一項至第六項規定的情形

激勵計劃

額度

發行人全部在有效期內的期權激勵計劃所對應股票數量占上市前總股本的比例原則上不得超過15%，且不得設置預留權益

行權價格

期權的行權價格由股東自行商定確定，但原則上不應低於最近一年經審計的凈資產或評估值

減持限制

被激勵對象在發行人上市後行權認購的股票，應承諾自行權日起三年內不減持，同時承諾上述期限屆滿後比照董事、監事及高級管理人員的相關減持規定執行

凍結期

在審期間，發行人不應新增期權激勵計劃，相關激勵對象不得行權

實控人

穩定性

試點企業在制定期權激勵計劃時應充分考慮實際控制人穩定，避免上市後期權行權導致實際控制人發生變化

其他規定

激勵計劃的必備內容與基本要求，激勵工具的定義與權利限制，行權安排，回購或終止行權，實施程序等內容，應參考《上市公司股權激勵管理辦法》的相關規定予以執行

根據上海證券交易所科創板股票發行上市審核信息披露網站披露的信息，目前已有帶着首發申報前制定但未執行完畢的期權激勵計劃申報的案例（即2019年4月17日披露存托憑證招股說明書的九號機械人有限公司）。

儘管如此，我們理解，結合過往經驗和目前的操作案例看，境外資本市場對上市前存在尚未實施完畢的股權激勵接納程度相對境內而言更高，規則機制更為成熟。具體來講：

美股市場主要以充分披露為主，不管企業採用以上任意模式進行激勵，都可以在美國上市，上市之前已經批准的股權計劃，無論在上市時間點是否以授予，依然繼續有效。據我們的不完全檢索，近年來赴美上市的中概股企業不乏跨境IPO的股權激勵存在。這些公司均在招股說明書及年報中披露了股權激勵的類型和執行情況。

港股市場要求相對嚴格，在上市之前已經授予的激勵股權，上市之後仍然繼續有效，但對於未授予的激勵股權，上市之後需要符合香港關於上市公司股權激勵的規則，該等內容通常出現在招股說明書附錄「法定及一般資料」。下表為我們梳理的香港聯交所《主板上市規則》第17章和《GEM證券上市規則》第23章對激勵計劃的規定，可供參考。

《主板規則》第17章/《GEM規則》第23章

激勵計劃額度

單次計劃不得超過上市發行人（或有關附屬公司）於計劃批准日已發行有關類別證券數額的10%

經股東批准可以超過10%的上限，但所有股權激勵數額不得超過上市發行人（或有關附屬公司）不時已發行的有關類別證券數額的30%

激勵對象

獲授權額度

除非經股東大會批准，否則每名參與人在任何12個月內獲授的期權（包括已行使或未行使的期權）數額不得超過上市發行人（或有關附屬公司）已發行的有關類別證券數額的1%

激勵計劃的

審批層級

上市發行人或其任何附屬公司的計劃必須獲上市發行人的股東在股東大會上批准，但於上市之前採納的激勵計劃不須在上市後經股東批准，但該計劃的所有條款必須在招股章程中清楚列明；如計劃不符合《上市規則》的要求，擬上市公司在上市前授出的期權在上市後繼續有效，但在上市後不可根據該計劃繼續授出期權

計劃不一定需要發給股東，但若沒有發給股東傳閱，則需於股東大會前不少於14日內將計劃文件放在一個位於香港的地點以便查閱，股東大會當天也需在會上提供計劃文件以供查閱

向上市發行人董事、最高行政人員或主要股東或其各自聯繫人士授予期權的特別要求

每次根據計劃向上市發行人的董事、最高行政人員或主要股東或其各自聯繫人授予期權之前，必須先得上市發行人的獨立非執行董事批准通過

若激勵對象a）合計計劃後持有超過已發行相關類別證券0.1%；b）售出期權當天收市價計算，獲授期權價值超過500萬港幣，則建議須經上市發行人的股東批准，且在該股東大會上，獲授人、其聯繫人及上市發行人的所有核心關連人士須放棄投贊成票

授予價格

行權價為授予日收盤價或授予日前5個營業日平均收市價取高者

如上市發行人附屬公司的證券並非在本交易所上市，則上述規定不適用於該附屬公司的股份期權計劃。但是，計劃必須規定，在發行人已決議尋求將該附屬公司分拆在本交易所、創業板或海外交易所上市後直至附屬公司上市之日止期間授予的期權，其行使價不得低於新發行價（如有）。在提交A1表格（又或在創業板或海外交易所上市所須的同行製表格）前6個月直至附屬公司上市之日止期間售出的期權尤其須遵守此項規定。

行權期限

必須行使期權認購證券的期限最長不得超過10年（自授出日計算）

發行人在得悉內幕消息後不得授出期權，直至有關消息公布為止，尤其是不得在以下日期之前一個月內授出期權：（1）董事會為通過發行人季度、半年度或年度業績或其他中期業績舉行會議的日期；（2）發行人根據規則公布任何年報、半年報或季度業績或任何其他中期業績的期限。

行權條件

可以沒有

資金來源

申請/接納期權可以出資，並且公司可以向個人提供用於期權的貸款

直擊實務

股權激勵之案例研習

港股案例——以美團點評為例

根據美團點評的全球發售文件，美團點評同時採納了購股期權、限制性股份和限制性股份單位三種激勵方案，其激勵方案要點如下：

可參與人士

董事會授權的委員會決定的僱員、顧問及董事

管理

計劃由董事會或獲董事會授權可向委員會任何成員、本公司獨立董事及主要行政人員以外的參與者授出或修改激勵的委員會管理。倘若無委員會，則此委員會指董事會

行權價

每股股份的行使價需由委員會決定，可能為與股份公平市值有關的固定價格或可變價格。每股股份的行使價需載入激勵協議

行權

時間

委員會須確定購股權可全部或部分獲行使的時間，包括在歸屬前行使；任何購股權的期限不得超過十年，經董事會或委員會修訂、修改或終止除外

因故

解僱

除非激勵協議另有規定，若僱主因故終止參與者的僱傭或對其提供的服務，則參與者的購股權將於僱傭或服務時終止（不論購股權當時是否已歸屬及/或可行使）

購股

期權

身故或

喪失

行為

能力

除非協議另有約定，若參與者的僱傭或參與者向僱主提供的服務因參與者身故或喪失行為能力而終止，則：

（1）參與者將有權於僱傭終止日期後12個月內行使全部或部分於終止僱傭當日已歸屬可行使的購股權；（2）於參與者僱傭或服務終止日期並未歸屬及可行權的購股權應終止；（3）於僱傭或服務終止後12個月期間內可行使且於該期間未獲行使的購股權應於12個月期間最後一日營業時間結束時終止

僱傭或

服務的

其他

終止

情形

除非協議另有約定，若參與者的僱傭或參與者向僱主提供的服務因服務接收人由於參與者死亡或喪失行為能力而終止以外的任何原因終止，則：

（1）參與者將有權於僱傭終止日期後90日內行使全部或部分於終止僱傭當日已歸屬可行使的購股權；（2）於參與者僱傭或服務終止日期並未歸屬及可行權的購股權應終止；（3）於僱傭或服務終止後90日期間內可行使且於該期間未獲行使的購股權應於90日期間最後一日營業時間結束時終止

發行和

限制

限制性股份受制於委員會可能施加的轉讓限制和其他限制（包括但不限於限制性股份的投票權或接受股息權的現在）。這些限制分別或同時失效的具體時間、具體情形、具體期數或其他方式等資訊均由委員會在授予激勵權益時或此後決定

限制性股份

解除

限制

除委員會另有決議外，限制性股份就由本公司（作為託管代理）持有，直至對限制性股份的有關限制失效為止

沒收及

回購

除委員會在授予激勵權益之時或之後另行約定以外，若在相應的限制期內終止僱傭或服務，屆時尚未歸屬的限制性股份將根據激勵協議被沒收或回購

績效指

標和其

他條款

委員會可酌情制定績效指標或其他歸屬標準，根據參與人的達標情況，決定將向參與人支付的限制性股份單位的數量或價值

限制性股份單位

支付

形式

和時間

在授予時，委員會應指定限制性股份單位被完全歸屬且不可沒收的具體一個或多個日期。在歸屬後，委員會可全權決定以現金、股份或者兩者組合的形式支付限制性股份單位

沒收及

回購

除委員會在授予激勵權益之時或之後另行約定以外，若在相應的限制期內終止僱傭或服務，屆時尚未歸屬的限制性股份單位將根據激勵協議被沒收或回購

轉讓限制

除非計劃另有規定，任何激勵權益的參與人的權利和利益均不得以任何方式被出售、轉讓或轉移、質押、產權負擔或押記給本公司或其附屬公司以外的任何人士，或受限於參與人士對任何其他人士所承擔的任何留置權、義務或責任

美股案例——以阿里巴巴為例

根據阿里巴巴（Alibaba Group Holding Limited）的招股說明書，阿里巴巴亦同時採納了購股期權、限制性股份和限制性股份單位三種激勵方案，其激勵方案要點如下：

授予對象

部分董事、僱員、顧問、及其他被授予對象，包括關聯企業（如支付寶）和附屬企業的部分僱員。

通常，僱員會被授予購股權；董事及高級管理人員被授予限制性股份或限制性股份單位

授予目的

鼓勵及挽留該類人員，激勵該類人員為阿里巴巴及其附屬公司的未來發展及擴展而努力

股權激勵類型

受限制股份單位、限制性股票和購股期權計劃三種

其中，上述受限制股份單位及購股權一般遵守4年的歸屬時間表——在歸屬開始日後的第一個周年歸屬25%或第二個周年歸屬50%；其後每年勻速歸屬25%

已執行/正在執行的激勵計劃

自本企業成立以來，已經執行了如下激勵計劃：1999年購股權計劃、2004年購股權計劃、2005年購股權計劃、2007年股權激勵計劃（「2007年計劃」）、2011年股權激勵計劃（「2011年計劃」）注1。每個按年度命名的計劃項下可包含多個獎勵類型（期權/受限制股份單位/限制性股票等）。

如果2007年計劃或2011年計劃項下的某個獎勵類型終止、過期或時效，則該等激勵類型釋放出來的普通股可用於2011年計劃項下新的獎勵類型

截至招股書披露日，僅有2011年計劃尚可用於授出獎勵。

執行

激勵計劃通常由董事會合法授權之委員會執行。如果董事會未設立或任命該等委員會，則可由董事會提名的董事執行（但必須獲得非關聯董事的批准）

期限

從授予日起10年以內從授予日起10年以內

沒收/回購（forfeiture）

如果激勵對象違反競業禁止承諾，則本企業有權以平價/成本價回購授予的股票

加速、豁免和限制

管理人有權決定激勵計劃條款與條件、加速被授予人的歸屬時間表、豁免某些限制條件

境內激勵對象的稅務負擔

境內員工在期權行權時，又或限制性股票、受限制股份單位歸屬至該員工名下時，需要根據中國稅收方面法律法規的規定，繳納個人所得稅

海外上市公司的中國附屬公司有責任向相關稅務機關提交與僱員購股權或限制性股份有關的文件，並預提與其購股權，受限制股份或受限制股份單位有關的僱員的個人所得稅

注2：阿里巴巴在招股說明書中，按照「編年」的方式對激勵計划進行披露和命名

結語

作為企業增強競爭力的重要方式，員工激勵的形式、計劃方案、上市關注要點等近年來都在不斷發展和創新的過程中，我們將持續保持關注。此外，股權激勵需要由一系列繁複的文件組合來搭建和實現，並且適用離岸控股公司所在地法，往往需要交由專業的律師來操刀。而紅籌架構雖然是牆外開花，畢竟根在牆內，相關方面所以必然受到國內相關規範的管理，我們也將持續關注並及時分享。