通商律師事務所.劉堃：影響有限！開曼經濟實質法《實施細則》第二稿之重點解讀

2018年12月，開曼及BVI頒佈《經濟實質法案》（以下簡稱「《法案》」），今年2月開曼頒佈《實施細則》第一稿，因其未得到歐盟理事會認可，5月初開曼頒佈《實施細則》第二稿，就相關實體的不同業務的經濟實質要求、考量原則、外包服務的適用等進行了更明確的說明。

然而，歐盟理事會對本稿仍不認可，對於其中的開曼基金的基金管理人經濟實質的規定，尤為不滿（該部分將在後文進行進一步闡述）。因此，很有可能後續開曼還將對《實施細則》進行下一輪的更新。同時，預計在六月中旬，BVI也將頒佈經濟實質法《實施細則》初稿。屆時，本所律師將會為相關人士進行進一步解讀。

由於在之前的文章《<經濟實質法案>對境外紅籌架構和離岸信託的影響》中已對經濟實質法案的發佈背景、核心要求等基礎原則做了詳細闡釋，本文就不再贅述。本文旨在結合《實施細則》第二稿的規定，對設有離岸架構的人士最為關心的若干問題作進一步說明，供相關人士參考。

一、《實施細則》第二稿中的明確的重要事項

(一)強調收入原則——無收入的公司不需要滿足經濟實質要求

(二)針對持股公司經濟實質要求的進一步明確

二、常見境外實體的經濟實質要求

(一)紅籌架構中的頂層BVI持股公司的經濟實質認定

(二)紅籌架構中的開曼主體的經濟實質認定

(三)開曼基金的監管現狀及趨勢

三、如何進行經濟實質年度申報？

(一)申報主體

(二)申報方式及頻率

一、《實施細則》第二稿中的明確的重要事項

(一) 強調收入原則——無收入的公司不需要滿足經濟實質要求

在本次實施細則中明確了收入原則：針對相關實體，若該公司無收入，則不需要滿足經濟實質要求。但仍需要在年度申報中明確當年無收入，不需要對經濟實質進行其他聲明。

舉例而言：

1. 針對持股公司，如果公司當年沒有分紅股息、轉讓等收入，則不需要滿足任何經濟實質要求；

2. 針對持有知識產權的公司，如果公司當年沒有基於知識產權使用、授權、轉讓等產生任何收入，則不需要滿足任何經濟實質要求。

註：相關實體（Relevant Entity）：是指在有收入時，需要滿足經濟實質要求的公司，其從事以下業務：1）銀行業務；2）分銷及服務中心業務；3）融資和租賃業務；4）基金管理業務；5）總部業務；6）控股公司業務；7）保險業務；8）知識產權業務；9）航運業務。

(二) 針對持股公司經濟實質要求的進一步明確

針對純持股公司（例如開曼上市主體層面以上的BVI持股公司），根據法案的要求滿足減免性義務即可，即在當地有適當的員工和辦公場所，以持有並管理控股公司的股權。

一般情況下，多數離岸公司目前的存續情況已滿足經濟實質的要求（秘書公司在設立公司時都會提供當地的註冊地址等），不需要再做額外的人員配置或辦公地址等。

因此，多數離岸公司，在明確判定相關公司為純持股公司後，一般而言不需要做採取更多的行為，只需要在進行年度申報時進行對應的合規申報即可。

二、常見境外實體的經濟實質要求

(一) 紅籌架構中的頂層BVI持股公司的經濟實質認定

這些公司一般被認定為純持股公司，經濟實質要求與前述（一、（二）針對持股公司經濟實質要求的進一步明確）一致。

(二) 紅籌架構中的開曼主體的經濟實質認定

1. 上市後申報他國稅務身份，則無需滿足經濟實質要求

以信託架構中的香港上市公司開曼主體為例，一般而言，開曼公司作為上市主體於香港上市，會於香港註冊成為非本地公司，成為香港的稅務居民企業。

如屬於該等情況，結合經濟實質法項下相關實體申報的第二種情形，開曼的經濟實質法不適用於上市主體，也無需採取相應措施以符合開曼的經濟實質法的規定。

2. 上市前一般認定為純持股公司，且無收入，則無需滿足經濟實質要求

事實上，多數開曼公司在上市前不會產生任何收入，因此根據經濟實質法的收入原則，無需滿足經濟實質要求。

如開曼公司確實存在股息分紅等收入，則一般均認定為純持股公司，經濟實質要求與前述（一、（二）針對持股公司經濟實質要求的進一步明確）一致。

3. 是否涉及總部業務的認定

若相關實體被認定為總部業務，則需要滿足完全經濟實質要求，比純持股公司的經濟實質要求顯著提高。因此，之前較多人士關注開曼上市主體是否會被認定為總部業務。

公司進行總部業務，強調該公司需要為下屬公司提供了管理等服務，產生相關的收入，並發生了成本。其至少需要結合相關公司與下屬公司的管理服務協議進行判定。

因此，一般而言，開曼公司不會被認定為總部業務，但仍需結合不同公司的實際情況進行判定。

(三) 開曼基金的監管現狀及趨勢

1. 目前僅明確持牌基金管理人公司的監管

在目前的經濟實質法實施細則中，明確開曼基金運營主體本身為非相關實體（Not Relevant Entity），但根據證券投資商業法（2015年修訂）附表2第3段所載經營證券管理業務的持牌基金管理人主體應當滿足經濟實質法的要求，而屬於相關實體。

2. 受豁免人士存在後續被納入監管範圍的可能性

事實上，在開曼基金設立及運營的廣泛實踐中，多採用合夥企業，由相關公司擔任GP直接作為基金管理人運作基金，該GP屬於開曼法項下的受豁免人士，不需要持有前述牌照。

基於目前這稿《法案》及實施細則，前述基金管理人並不屬於經濟實質要求的規限範圍。歐盟認為這並不符合開曼基金目前基金運行的廣泛實踐，《法案》及實施細則沒有明確的實踐針對性。因此，在後續更新稿中存在監管口徑調整的可能性，相關人士應當進行持續的關注。

若將受豁免人士納入經濟實質要求的規限範圍，則其至少需要滿足以下要求：

當地董事或投資經理；
當地適當的經營場所；
投資決策或董事決策在當地進行等。

因此若後續監管口徑調整，較多經營境外基金管理的相關人士可能面臨經營成本的較大增長。

三、如何進行經濟實質年度申報？

(一) 申報主體

在本次發佈的細則中，明確了所有實體實質上都應當進行申報：

1. 針對相關實體：

要麼，確認企業為當地（指BVI和開曼，下同）稅務居民：若相關實體（Relevant Entity）滿足經濟實質要求，則當地機關承認相關實體仍為當地稅務居民企業，享受當地稅務政策。在申報中需明確本實體的業務及滿足經濟實質要求的相關證明。
要麼，確認企業為他國稅務居民：應當在年度申報中提交相關公司於他國稅務居民企業的身份認定、納稅記錄等材料。目前當地機關如何認可不同地域的稅務身份證明並沒有發佈統一的標準，通過業內與當地機關的溝通確認，若企業擬認定為香港稅務居民，提交商業登記證（Business Registration Certificate）一般可滿足要求。

2. 針對非相關實體：在申報中明確本公司為非相關實體即可。

(二) 申報方式及頻率

必須通過當地註冊代理機構進行申報。申報為年度申報，一般與公司每年的年檢時間相同。

因此，後續持有離岸公司的成本會有略微的上升，需要額外支付代理機構該部分服務的費用。

綜合而言，經濟實質法對紅籌架構，及相關人士設立的境外純持股公司影響較為有限，一般而言可能僅體現在需對年度申報服務支付額外的成本，但須結合不同公司的實際經營現狀進行實質判斷。

但涉及從事境外開曼基金運營的相關人士可能仍需要密切關注後續監管的調整和動向，其是否及需要如何滿足經濟實質的要求，預計在六月中下旬將會有相對明確的定論。

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