Authors (作者):
William S. Rosenstadt, Partner
Mengyi 「Jason」 Ye, Asia-PracticeCo-Chair
Yuning 「Grace」 Bai, Associate
© Ortoli Rosenstadt LLP 2019
© 版權歸屬美國歐洛律師事務所
來源 | GIL環球致優
建議中國公司結合自身的基本情況，在赴美上市前與有資質的專業人士，如美國律師、審計師或投行進行充分交流，以避免上市過程中的相關風險。
納斯達克交易所6月份發佈了兩個新的常見問題解答（編號416和1696），納斯達克在審批首次和持續上市時將採取額外和更嚴格標準。本備忘錄將討論常見問題解答以及相關的納斯達克上市規則。
根據納斯達克掛牌規則5101（簡稱「規則「）納斯達克「對於在其交易所首次和持續上市的證券具有廣泛的自由裁量權，以保持其交易市場的質量和公眾信心、防止欺詐和操縱行為、促進公正和公平的貿易原則、並保護投資者和公眾的利益。納斯達克可以使用這一自由裁量權對特定證券的首次或持續上市採用額外或更加嚴格的標準。納斯達克在審批的過程中，如果發現任何納斯達克認為不宜或不當的事件、條件或情況，可以拒絕特定證券的上市、暫停其交易或將其從交易所除名，即使該證券符合納斯達克所列舉的首次或持續上市的所有要求與標準。
規則另外規定，當有以下情況時，納斯達克可以拒絕一個公司的首次或持續上市：
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當一個公司的關聯人具有違法違規的歷史時。這裡的關聯人通常是指公司的高管、董事、持有大量股票的股東、或顧問；
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當公司申請破產保護時；
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當公司的獨立審計師對需要審計的財務報表發表免責聲明、或當財務報表不包含所需的認證時；
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當公司未能提交納斯達克所要求的信息、向納斯達克提供任何重大失實陳述、或者忽略重要信息而誤導納斯達克時。
納斯達克表示會在以下情況下使用其自由裁量權來採取額外和更嚴格的標準來拒絕一個公司的首次或持續上市：
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如果公司計劃的公開發行較為小型，導致公司的內部人員佔有該公司大部分的上市證券。這樣的發行規模不足以支持公司的初始估值，並且沒有足夠的流動性來支持一個公開交易的市場。請參閱下文「符合首次上市的最低股東要求」和「納斯達克對上市規則的修改提議」部分。
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公司未能證明其與美國資本市場有足夠的聯繫，包括沒有在美國的股東、實際運營或董事會及管理層成員。
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在公司初創階段，如果公司尚未開始運營，卻將其IPO的大部分收益轉交給第三方以推進公司的業務。
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公司在上市兩年後未能在其業務計劃方面取得任何有意義的進展且未產生任何收入。公司的管理層缺乏足夠的上市公司管理經驗或對納斯達克的掛牌認知。
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公司聘請未經上市公司會計監督委員會（PCAOB）審查的審計師、PCAOB無法審查的審計師、或沒有充分資源、區域覆蓋或經驗的審計師。請參閱下面的「基於公司審計師的附加標準」部分。
納斯達克可能向公司的獨立審計會所要求以下信息：
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PCAOB是否對公司的審計會所進行了檢查、其檢查結果、以及審計師是否未能回應PCAOB的任何要求；
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審計會所是否能夠證明其在參與審計的辦事處擁有足夠的人員，並對公司行業和應用美國公認會計準則（GAAP）和美國公認會計標準（GAAS）具備的專業知識；
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審計會所對參與公司審計的人員培訓的範圍；以及
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對於非美國的審計會所，無論該審計會所是全球網絡的一部分還是獨立審計會所的關聯實體，該審計公司都應利用全球共同的技術，工具，方法，培訓和質量保證監控。
當PCAOB無法檢查公司的會計師事務所時，納斯達克會行使其自由裁量權來確保公司滿足上市的財務要求並且適合上市（例如：要求更高的股權權益、資產或收入）。納斯達克可以要求以包銷形式承銷 ，且要求公司對高管和董事施加禁售限制，以在此類內部人員出售股票之前確定公司股票的適當定價。
此外，如果公司的會計師事務所是新成立的並且尚未經歷PCAOB的檢查，或者對於公司的審計會計沒有充分資源、區域覆蓋或經驗 （包括PCAOB檢查發現審計公司在其他審計項目或質量控制系統中的行為存在重大缺陷的情況）納斯達克通常會拒絕公司上市或要求退市。
編者註：包括「四大」在內的大部分中國境內會計師事務所是未PCAOB檢查的，這可能會對中國公司赴美上市審計產生較大的影響。
在納斯達克資本市場上市，必須有至少300名股東。在審閱這些股東名單信息時，納斯達克會匯總同一人持有的賬戶，包括同一個人的個人和養老金賬戶，以消除重複計算。納斯達克還可能匯總看似代表獨立投資決策的多個賬戶，例如一個投資人及其未成年子女分別的單獨賬戶。一般而言，納斯達克將尋求確保每個賬戶代表一個真正的投資人單獨的投資決定，並且排除那些由於贈送股票（或支付很少對價而取得的股票）而開設的賬戶，尤其當這些添加的賬戶是為了讓公司滿足納斯達克的上市要求時。
在2019年4月3日，納斯達克提議美國證券監管委員會(簡稱「證交會」)修改其首次上市的標準，以提高納斯達克的首次上市要求，並幫助確保上市證券具有充足的流動性(Release No. 34-85503; File No. SR-NASDAQ-2019-009)。納斯達克已發佈這些修改提議以徵求意見。截至本備忘錄發佈之日，這些修改提議尚未通過。
I.納斯達克建議在公開持股數量、公開持股市值和整股股東的計算中（「流動性計算」）排除受限性證券。為此，納斯達克建議修改或增添新的定義 。
目前，交易所對流通股數計算包含受限性的證券，但是，這些帶受限制的證券不能自由轉讓也不可供外部投資者購買，因此在上市時並不真正有助於證券的流動性。
為了解決這一問題，納斯達克建議採納三個新的定義：
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「受限性證券」為所有因任何原因受轉售限制的證券，包括（1）從發行人或發行人的關聯方直接或間接收購的未註冊的受限制證券（如私募或Regulation D）;（2）通過員工股票福利計劃或專業服務補償獲得; （3）依靠Regulation S獲得，不能在美國境內轉售; （4）受制於鎖定協議或類似的合約限制；或（5）根據144規則被視為「受限制證券」。
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「無限制證券」為所有不受轉售限制的證券。
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「整股股東」為持有普通交易單位不受限制證券的股東。因此，只持有受限制證券的股東將不會被計入整股股東的人數計算。
根據這些新定義，只有不受限制的流通證券才會計入公開持股數和市值來確認一個公司是否滿足納斯達克的上次標準。納斯達克認為，排除受限制證券將更好地反映出證券的流動性和投資者的利益，從而更好地保護投資者。
II.納斯達克建議要求公司至少50％的股東必須各自持有市值不少於2,500美元的股票。
納斯達克建議對股東的最低投資額度提出新要求。至少50％的整股股東必須各持有市值不少於2,500美元的股票。這一標準將不使用於認股權證的首次掛牌。
III.納斯達克建議要求場外交易（「OTC」）的最低日均交易量。
對於從OTC升板的公司，納斯達克建議公司的證券在上市前的30個交易日內的每日最低平均交易量為2,000股，且交易發生在這30天中一半以上（即至少16天）。
納斯達克建議對於價值不低於400萬美元的公開承銷，可以免除每日平均交易量的要求。
出於公共利益原因，納斯達克在上市、暫停交易和退市方面擁有廣泛的自由裁量權。通過其最新的常見問題解答，納斯達克試圖解釋其增加審查程序的計劃，尤其是針對小型和/或非美國發行公司。這些額外的標準會根據具體情況適用。任何潛在發行人都應該考慮這些因素，即使發行人符合納斯達克首次或繼續上市的所有列舉標準。上述所提交至證交會規則變更雖然仍處於提案階段，但作者建議任何計劃在納斯達克上市的發行人都應該將這些規則列入考慮。
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