隨着掃黑除惡鬥爭的不斷深入，網絡平台的涉賭博類犯罪也受到越來越多的關注。近期，我們在接待諮詢時發現，多家公司因在網絡上經營的棋牌類、釣魚類、聊天類的遊戲涉嫌賭博、開設賭場罪而被公安機關要求配合調查或被偵查。這些公司的經營範圍以互聯網遊戲、手機遊戲和社交平台為主，在廣義及公司自身理解的層面，都屬於遊戲行業。

前來諮詢的網絡遊戲運營公司，主要對兩類問題非常關切：一是「賭場」是否也包括網絡？二是如何確定運營網絡遊戲過程中的罪與非罪的界限。本文就以下幾個方面做法律風險提示：

在我國《刑法》中，賭博類犯罪包括兩個罪名，即賭博罪和開設賭場罪。現行《刑法》將這兩個罪名都規定在了第三百零三條。其中，第一款規定了賭博罪：「以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金。」第二款規定了開設賭場罪：「開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。」

開設賭場罪的設定，源於《刑法修正案（六）》。該修正案將組織賭博活動、搭建賭博平台的行為設為一個單獨的罪名，並將法定最高刑由三年提高到十年，體現了嚴厲打擊聚眾賭博組織者的立法目的。

在司法實踐中，關於開設賭場罪的適用情形的爭議之一是利用互聯網組織賭博的行為能否被認定為法律規定的「開設賭場」。對此，最高人民法院、最高人民檢察院出台的《關於辦理賭博刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「《解釋》」）第二條明確規定：「以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任單利，接受投注的，屬於刑法第三百零三條規定的『開設賭場』。」最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於《辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱「《意見》」）第一條進一步明確規定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有「（一）建立賭博網站並接受投注的；（二）建立賭博網站並提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理並接受投注的；（四）參與賭博網站利潤分成的」情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款「開設賭場」的行為。

因此，從《解釋》到《意見》的表述來看，在網上開設賭場，與有實體物理空間開設賭場的行為，對於是否認定為賭場這一場所並沒有影響，區別只是在於犯罪場所變為了互聯網、移動通訊終端等虛擬空間。

運營網絡遊戲的公司往往會認為，只要公司取得了經營網文的資質，進行了相關報備，就不會有涉賭的嫌疑。然而，事實並非如此。

什麼是合法的遊戲及遊戲網站？遊戲可以理解為一種文化產品。根據文化部發的《網絡遊戲管理暫行辦法》第二條，網絡遊戲是指由應用軟件程序和信息數據構成，通過互聯網、移動通信網等信息網絡提供的遊戲產品和服務。文化部《關於規範網絡遊戲運營加強事中事後監管工作的通知》中，給網絡遊戲運營的定義是指網絡遊戲運營企業以開放網絡遊戲用戶註冊或者提供網絡遊戲下載等方式向公眾提供網絡遊戲產品和服務，並通過向網絡遊戲用戶收費或者以電子商務、廣告、贊助等方式獲取利益的行為。可以理解為通過信息網絡提供網絡遊戲產品和服務，並取得收益的行為。

在這個意義上，運營網絡遊戲的公司認為，獲得批准而上線的遊戲只是提供給玩家的一種娛樂方式，遊戲網站本身只提供給玩家獲得快感的情感方式，也是玩家與網站或玩家之間的一種互動方式，不應當被認定為賭博網站。的確，正規的遊戲產品，哪怕是有隨機性的遊戲規則，只要是經相關部門許可，其本身便是合法的。大多數經營網絡遊戲的公司，被認定為賭博罪或者開設賭場罪的情況，首先主要是因為遊戲網站被認定為賭博網站。

在實踐中，司法機關在認定構成賭博網站則一般會考慮以下幾個因素：首先，該網站以營利為目的，坐莊設賭，即為組織賭博活動而建設，為開展賭博活動提供了平台，為賭博活動設置了道具；比如經營的遊戲沒有獲得資質，具有明顯的賭博色彩；第二，該網站具有非法營利性，網站通過抽頭、抽水等方式從賭博活動中獲取非法利益；第三，該網站為賭博活動提供賭具、籌碼交易、兌換現金等便利條件；比如提供虛擬幣（遊戲幣）或遊戲工具與法定貨幣之間的雙向兌換服務。一旦被法院認定遊戲公司的提供的網絡遊戲、建立的遊戲網站是賭博網站的，就會被以賭博罪或開設賭場罪追究其刑事責任。互聯網遊戲、手機遊戲均為網絡遊戲文化產品，在司法實踐中，也會被認定為可以被利用的犯罪工具。

那麼問題來了，賭博罪和開設賭場罪到底是怎麼區分的，有沒有區別？這兩個罪名都以營利為目的，而且兩者之間的行為模式並非界限涇渭分明。如果是遊戲網站已經被認定為賭博網站的前提下，經營者的主觀及客觀表現就顯得尤為重要。賭博罪的兩大行為模式：聚眾賭博或者以賭博為業。「聚眾賭博」這一行為模式比較清晰，《解釋》第一條給出了認定標準，「（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的」，屬於刑法第三百零三條規定的「聚眾賭博」。主觀上，經營者是以主動開設賭場營利為目的，還是聚眾賭博賺取賭資為目的，是公訴方與辯護人在實踐中經常會作為的一個爭論點。除了上述《解釋》第二條、《意見》第一條所提到的幾種行為，均會被法院直接認定為「開設賭場」之外，對於某些幫助行為，還是有辯護為「賭博罪」的空間。比如，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處，也在《解釋》中第四條進行了規定。我們認為，直接幫助的行為應當理解為包括但不限於該條的列舉；如果是間接故意，或者過失的，也不應當直接定為賭博罪的共犯。

首先，經營網絡遊戲的公司應當取得《網絡文化經營許可證》，明確網絡遊戲的經營範圍；遊戲產品的內容應當根據《網絡遊戲管理暫行辦法》的相關規定向有關部門予以備案，取得法律規定的相關資質。

第二，遊戲產品中設置並發行的虛擬幣等道具，應當向有關部門進行備案，並符合相關法規、規章的要求。遊戲產品內設置的虛擬幣轉賬功能、控制輸贏概率等技術設置，通常為遊戲本身或者自帶功能設置的要求，是為了提升遊戲的娛樂性，並不能簡單認定為是賭博活動。

目前市場上的各類棋牌室、捕魚等遊戲產品，本身具有隨機性。玩家的組合、投入與所得到的結果，均具有不確定性。但是公司在運營這類遊戲時，仍然需要滿足《網絡遊戲管理暫行辦法》的第十八條第規定，不得以隨機抽取等偶然方式，誘導網絡遊戲用戶採取投入法定貨幣或者網絡虛擬貨幣方式獲取網絡遊戲產品和服務。這裡的禁止性規定和棋牌室遊戲本身的規則是有邊界的，棋牌類的遊戲結果具有隨機性，但是遊戲平台並沒有以隨機性結果為基礎抽取一定利益來營利，可以理解為不具有誘導用戶投入資金獲取服務的行為。

網絡遊戲經營者只能提供由法定貨幣充值，或者根據遊戲規則設置獲取免費虛擬貨幣或道具的功能，遊戲中涉及的貨幣只能是單向流通，而不能進行法定貨幣到虛擬貨幣的逆向兌換。但是實踐中往往還存在遊戲平台很難阻止他人利用遊戲的規則進行私自交易的現象，為網絡遊戲公司的合規造成很大難度。比如，網絡遊戲公司依靠正常玩家充值進行營利，但是有銀商或黑戶玩家通過支付軟件的漏洞或者用戶間贈與、轉賬等功能實現私自雙向兌換虛擬貨幣及法定貨幣的功能。

根據文化部、信息產業部《關於網絡遊戲發展和管理的若干意見》的內容，網絡遊戲企業應當開發網絡遊戲產品身份認證和識別系統軟件。合法的遊戲產品雖然只是被利用進行賭博活動的時候，才對利用的人進行追責，但是司法機關在進行調查時，或多或少對公司的經營及後台數據進行刑事手段的偵查。對於網絡遊戲平台的責任人，例如網絡開發、數據維護、法定代表人，明知玩家有聚眾賭博行為，但不關閉其帳戶進行封號，反而提供便利的，如前所述，也會以賭博罪或開設賭場罪的共同犯罪對責任人進行共同打擊。