來源 | 啟元律師事務所

一、背景

內地企業港股IPO可以通過H股或紅籌股兩種方式進行。根據《國務院關於股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》等法律法規，H股企業的股份分為兩部分，一是發起人原持有的內資股，二是在H股市場公開發行並上市的外資股。H股上市公司的內資股質押和外資股質押具有不同的法律規定。

目前，H股尚未實現全流通。2017年12月29日，證監會開展H股上市公司「全流通」試點。2018年4月20日，中國結算公司、深圳證券交易所聯合發佈《H股「全流通」試點業務實施細則（試行）》。截至目前，經中國證監會批准，只有聯想控股、中航科工、威高股份三家企業開展試點。

2019年11月15日，中國證監會在其網站發佈了《中國證監會全面推開H股「全流通」改革》並說明：經國務院批准，中國證監會現全面推開H股「全流通」改革，符合條件的H股公司和擬申請H股首發上市的公司，可依法依規申請「全流通」。(H股「全流通」政策全解析)

 

二、H股上市公司內資股的質押和實現

1、質押登記

根據《關於境外上市公司非境外上市股份集中登記存管有關事宜的通知》（證監國合字[2007]10號）和《境外上市公司非境外上市股份登記存管業務實施細則》（中國結算髮字[2007]52號）的規定：境外上市公司的非境外上市股份應由中國證券登記結算有限責任公司（以下簡稱中登公司）集中登記存管，即H股企業的非境外上市股份必須登記存管於中登公司，涉及首次公開發行的，應在境外上市外資股上市後15個工作日內在中登公司辦理登記存管手續。

據此，H股上市公司的內資股在中登公司集中登記存管，股份質押相應地也在中登公司辦理。

根據《境外上市公司非境外上市股份登記存管業務實施細則》第二十一條：　辦理非境外上市股份質押登記，質押雙方應當向本公司提供以下申請材料：（一）股份質押登記申請；（二）經公證的質押合同原件；（三）質押雙方有效身份證明文件；（四）擬質押股份為國家或國有法人持股的，出質人應當提供省級以上國有資產監督管理部門出具的備案表；（五）本公司要求提供的其他材料。

2、解除質押和質權的實現

根據《境外上市公司非境外上市股份登記存管業務實施細則》第二十三條：　質權人向本公司申請解除質押登記，應當提供以下申請材料：（一）解除股份質押登記申請；（二）本公司出具的股份質押登記證明文件原件；（三）部分解除質押登記的，還需提供經公證的質押變更協議原件或具有同等法律效力的文件；（四）質權人有效身份證明文件；（五）本公司要求提供的其他材料。

因H股尚未實現全流通，以內資股作為質押標的，對債權人來說，未來質押物變現較難。非境外上市股份質權的實現可以通過股權轉讓或者司法程序進行。要實現非境外上市股份的轉讓，必須按照上述10號文和52號文的規定，向中登公司提交下述材料：（1）股份過戶登記申請；（2）股份轉讓協議正本（行政劃撥除外）；（3）股份轉讓雙方的有效身份證明文件；（4）須經行政審批方可進行的股份轉讓，還需提供有關主管部門的批准文件；（5）中登公司要求提供的其他材料。

 

三、H股上市公司外資股的質押和實現

H股上市公司外資股的質押，因質押標的在境外，構成跨境擔保，應同時遵守有關中國大陸法律和香港法律。

（一）股票質押的設立

1、需要履行的內地法律程序

根據國家外匯管理局《跨境擔保外匯管理規定》，跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務並可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。跨境擔保具體分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保。

內保外貸是指擔保人註冊地在境內、債務人和債權人註冊地均在境外的跨境擔保。外保內貸是指擔保人註冊地在境外、債務人和債權人註冊地均在境內的跨境擔保。其他形式跨境擔保是指除前述內保外貸和外保內貸以外的其他跨境擔保情形。

國家外匯局對內保外貸和外保內貸實行登記管理。若擔保當事各方均在境內，僅擔保物權登記地在境外的跨境擔保，根據《跨境擔保外匯管理操作指引》，擔保當事各方可自行簽訂跨境擔保合同，不需要就其他形式跨境擔保到外匯局辦理登記或備案，無需向資本項目信息系統報送數據。

2、需要履行的香港法律程序

（1）訂立書面的股權質押貸款合同與押記契約

在簽訂股票質押貸款合同與押記契約前,債權人應首先對所出質股票的真實性、所有權以及股票持有人所出質股票當前市值、股票持有人持股數量、類別進行調查。相關調查除通過股票持有人提供相關材料,包括股票持有人書面確認、股權持有證書、所要出質股票複印件等。如果所出質股票為第三方公司上市股票,則還須取得第三方公司的章程中有關對重大交易的規定、第三方公司或第三方委託的股票過戶公司對需調查情況的書面確認。而所質押股票價值的確定,根據香港股權質押的慣例,作為可全流通的香港上市股票,以股權質押合同簽約前若干時期(通常為1-3個月)的平均股價作為基準價格,並按照50%的質押率進行質押。

在確認相關情況後,債權人如果擬採取股票質押擔保方式,即可要求股票持有人提供其董事會簽署的質押合同決議、股票持有人或質押股票公司簽署的轉股文件的決議、董事證書、《股權轉移指示》及用於交納印花稅的表格(表格格式可由銀行委託香港股票經紀機構提供)。

根據香港相關擔保法律的規定,股票出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同來設定權利質押,對被擔保的貸款數額、償還貸款的期限、質押擔保的股票的性質、種類、價值、權屬事項、質押擔保的範圍、移交權利憑證或辦理登記的時間以及雙方認為需要約定的其他事項等情況做出約定。其中,根據香港法律,質押合同中應明確規定在一定條件下——股票價格高於或低於一定價格或滿足其他條件時,質權人有權要求出質人及時為一定行為或直接出售所質押股票。在質押合同簽署的同時股票持有人即可向債權人移交股票。同時,根據香港《公司條例》及相關法律解釋的規定,簽訂包括出質人、質權人、第三方在內的權利押記契約,並在出質人的押計冊內注押。

關於質押合同的法律適用，我國《合同法》第126條規定：「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。」中國司法實踐中對涉外合同的認定主要是從合同主體和客體來認定。由於擔保當事人的主體雙方均為中國境內企業；另一方面，合同的客體（質押物），為香港公司股權。因此，我們認為股權質押合同具有涉外因素，雙方可選擇適用香港法或中國內地法。

（2）登記與交付

根據香港《公司條例》，出質人未在香港公司註冊處登記為香港公司或香港海外公司，因此質押無須在香港公司註冊處登記。

質押合同中股票交付質權人佔有的要件,是因為聯交所股票的發行、交易尚未完全實現無紙化,部分公司仍存在非電子化的紙質股票,因此在進行股票質押時,應區別對待,電子股票需通過向有關登記機構(香港中央結算公司)辦理出質登記,而紙質股票應以背書方式交予質權人辦理質押。

（3）公告

在辦理香港聯交所上市股票質押公告時,除所質押上市股票公司的有關章程規定外,應注意的相關香港法律法規與聯交所規定有：

根據香港聯交所上市規例第14條要求,聯交所上市公司有「須要披露交易」的要公布、通告給股東,而有關聯人士的交易須得到無關聯股東的同意。「須要披露的交易」包括:重大收購、重要交易、須公布交易、關聯交易,這些交易要做出公布,通告及得到股東同意,要預先諮詢聯交所。此外按照聯交所有關上市規定,主要股東為持有發行人須就其「披露的一半責任」讓聯交所、發行人的股東及其上市證券的其他持有人儘早獲悉與集團有關之資料,包插「①乃屬可令彼等行及公眾人士評估有關集團狀況所需者,或②乃屬可合理預期將會重大影響其證券市場活動及價格者有關資料」。

根據《香港證券及期貨條例》,任何人士持有上市公司已發行股份5%或以上的需要披露其權益,向上市公司及聯合交易所發出披露權益通知書,有關通知可供公眾查閱。所以,如果所質押股票超過上市公司股票的5%或以上時,出質人應當提交披露權益通知書。

根據聯交所主板上市規定,控股股東在上市後首12個月內不得將其實際擁有的股票出售或抵押。若將其抵押,應立即通知股票發行人該項質押記事宜,而發行人應立即通知聯交所,儘快公告披露。公告股權質押如果與上市公司與主要股東及董事無關時,不會影響股價,如果出現大額抵押的話,含義就遠非股票抵押層面所能說明的,而是公司或公司成員的財務安排問題,在這個層面上是會影響股票的市場價格的,並且存在炒賣因素的可能,因此公告大額股權質押後的股價的升降幅度是難以估計的。

（二）股票質押的實現

1、需要履行的內地法律程序

根據《境外投資項目核准和備案管理辦法》、《境外投資管理辦法》等中國境外投資法律的規定，中國境內企業境外股權投資需要履行一系列前置中國法律手續後方可完成，且在投資完成後，若發生投資主體或股權結構的變化，需要向主管機關申請變更。質權實現時，可能導致香港上市公司的股東發生變化，即質押人可能將該股權轉讓給其他方。

當股權受讓方是中國境外主體時，質權實現時，質押人將其持有的香港公司的股權轉讓給中國境外主體，需要事先經中國發改委部門和商務部門的核准或備案。若質押人未取得該等核准或備案，擅自轉讓香港公司股權，則質押人可能被通報批評，在三年內不得享受中國國家有關政策支持，若性質嚴重，給中國國家利益造成嚴重損害的，可能追究責任人的法律和行政責任。

若股權受讓方是中國境內主體，質權實現時，除質押人需要履行上述中國境內的相關法律程序外，對於中國境內主體的股權受讓人，亦需要事先經中國對外投資相關主管部門的核准或備案。因質權的實現，導致該股權受讓人持有了境外公司股權，若該境內股權受讓人未履行中國境內相關法律程序，擅自持有香港公司股權，則該境外投資行為可能會被責令停止實施，相關責任人被追究責任，三年內不得享受國家有關政策支持。

需要特別說明的是，質權實現時，上述相關中國法律程序的缺失並不必然導致股權轉讓無效。香港公司股權是否有效轉讓，主要依據香港法律判斷。

2、需要履行的香港法律程序

股票質押的實現,即對設質股票的處分。依照香港相關法律規定,聯交所上市股票質權的實現方式具有自身特點:一是實現價值時，質權人應委託香港本地證券經紀機構對所質押股票辦理過戶手續,以出賣股票的方式實現擔保物權。二是債權人對股票質押的標的進行出賣,必須通過香港聯交所進行,而不是使用折價、拍賣等方式。

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