來源 | 通商律師事務所

近年來因公司違規而導致高管個人承擔責任的案例屢見不鮮，如，2015年開始的大眾排放門綿延至今，已有高管被美國法院判以40個月監禁和20萬美金罰款，CEO和監事會主席可能在今年秋天被決定起訴；2019年3月，日本奧林巴斯的某主管質量和環境的高管因隱瞞與產品有關的事件被美國法院判刑一年；2019年8月，美國聯邦檢察官表示中國遼寧某企業創始人涉嫌洗錢，已被以24項罪名起訴最高可被判刑465年。因此，在海外開展業務的公司既要遵守當地國法律，也需特別關注其它可適用的國際規則或具備域外管轄權的國別法律，否則極有可能導致公司及高管的雙重責任。

從執法案例來看，對中國公司影響尤以美國為烈。以下我們基於知識及經驗對美國執法活動以及追究個人責任做相應分析，並提出簡要建議。

一

美國建立起了廣泛的域外管轄權

通過上述案例以及其它諸多案例，我們可以清楚地發現美國可依據其國內法對各國公司和個人進行廣泛的管轄。

美國各類執法機關的管轄權以《反海外腐敗法》（The Foreign Corrupt Practice Act,  「FCPA」）最為典型，其對美國境內、境外主體的執法，對於我們判斷相應公司及個人的風險最有借鑒意義，包括出口管制在內的各項執法活動實際上也在參考FCPA領域的執法實踐。下面以FCPA為例說明相關風險。

根據《FCPA資源指南》以及相關FCPA案例，如果中國企業或者個人存在以下情形，則其行為將受制於FCPA管轄，無論行為本身是否發生在美國境內。

1. 發行人：如果一家中國公司在美國上市，或在美國有存托證券報價並且需要向SEC提交定期報告，則該公司受FCPA管轄；

2. 美國國內主體：如果一家中國成立的公司同時在美國存在主營業務地，或者當一位中國公民擁有美國綠卡時，則該中國公司或中國公民同時符合了「美國國內主體」的定義，將受制於FCPA管轄；

3. 當中國公司一旦符合「發行人」或者「美國國內主體」定義時，代表其行事的管理人員、董事、職員、代理人或股東都將受制於FCPA，而無論他們本身是否是美國公民或居民。

4. 共謀原則：如果一個中國機構或個人與上述三類主體中的任何一類存在共謀違反FCPA的行為，則無論該中國機構或個人的行為是否發生在美國境內都將受制於FCPA管轄。

除了屬人的管轄權外，美國政府還會行使屬地的管轄權，任何在美國境內發生的違反FCPA的行為，美國政府都有權進行管轄。值得注意的是，執法實踐中「屬地管轄權」已被擴大到「一切利用美國金融系統、郵遞服務、通訊手段或者任何州際商業手段或工具以促進對外國官員的行賄行為」。任何來往美國或經過美國的電話、電子郵件、短訊、傳真，通過美國的銀行匯款、以其他方式使用美國的銀行系統、跨州旅行、或者往返美國的國際旅行，都會構成美國行使管轄權的連接點。實際上，在當今世界的商業活動中，美國的金融系統或者通信工具應用及其廣泛，這就可以使美國政府建立起針對包括中國公司和個人在內的所有國家主體的域外管轄權。

二

追究高管個人責任是美國執法的重點

2015年9月，時任美國司法部副部長的Sally Yates頒佈了一份具有標誌性意義的備忘錄（《耶茨備忘錄》），該備忘錄呼籲聯邦檢察官在調查公司不法行為時重點關注個人責任（特別是經理、董事、高管和行政主管），對個人的處罰最高可致入獄。司法部副部長Yates也概括了公司在接受聯邦刑事調查中應採取的六項措施追究個人責任：

1. 涉案公司向美國司法部提供涉及公司不當行為之員工的所有相關信息，才可以獲取信用分數；

2. 刑事檢察官和民事檢察官從調查啟動就應當關注個人責任；

3. 刑事檢察官和民事檢察官在對涉案公司調查中應當保持日常溝通；

4. 除非極特殊情形，司法部與公司達成的和解協議不能使個人免於刑事或民事的處罰；

5. 在期限屆滿之前，若無對個人追究責任的明確計劃，有關公司的案件不能結案；

6. 民事檢察官應當對個人保持與公司同等的關注，並且不必基於個人賠償能力而考慮是否起訴。

2018年底美國司法部以更明確的態度重申了耶茨備忘錄，對個人的咄咄逼人的目標仍是其「首要任務」：

1. 在刑事案件中，檢察官特別關注那些「在導致公司構成方面發揮重要作用的人」，包括「授權不當行為以及對此有了解的人」。

2. 在民事案件中，檢察官將根據公司合作的程度授予相應的信用分數。「公司必須識別高管的所有不法行為，包括高級管理人員或董事會成員。」為了獲得「最高信用」，公司「必須識別實際參與或負責不當行為的每個人」。

所以，公司高管將會在未來成為美國司法部的重點執法對象，也是在調查公司是否存在違規行為時重點關注的內容；追究存在違規行為的高管的個人責任，也是美國司法部的關鍵目標之一。

三

新形勢下高管面臨的風險日漸突出

在中美貿易衝突的大背景下，美國政府愈來愈將執法的矛頭對準中國公司。2018年11月1日，時任美國司法部部長傑夫•塞申斯提出了「中國行動」計劃（即China Initiative，以下簡稱「中國行動」 或「計劃」），包括了如下目標：

1. 向美國檢察官提供情報和資料，使他們能夠利用該信息來提高對這些威脅的認識，並支持他們的外聯努力；

2. 由司法部實施《外國投資風險審查現代化法案》，其中包括與財政部合作制定法規，並準備增加相應工作流程；在向5G網絡過渡之前，確定更好地應對供應鏈威脅，特別是可能會對電信部門產生的威脅；

3. 查明涉及與美國企業競爭的中國公司的《反海外腐敗法》案件；

4. 評估是否需要啟動額外的立法和行政措施，來保護美國國有資產免受外國經濟侵略。

充分認識到美國的域外管轄權及執法傾向，是識別和應對風險的第一步。對於行使管轄權的案件，美國政府往往以不公開且秘密進行的調查取證為先導，在公開發傳票或取證函件時，不僅可以要求外國公司提供相關證據和信息，還可以通過非刑事手段獲取企業管理層的重要信息。

從相關美國法律的要求及美國政府執法實踐而言，如中國公司因為某些事項而遭受調查，公司管理層會面臨人身等方面的潛在風險，而且為了應對美國政府對高管的調查可能需要支付大量的律師費用。

四

合規建議

全球化的中國公司需要認真研究應對、積極評估美國法下的合規風險，制定相應的應對方案，可以從以下方面來考慮：

1. 以風險為導向開展合規工作，充分評估內外部環境中的風險因素，明確與包括監管機構、股東、客戶、競爭對手、供應商等合作夥伴以及員工和公眾的法律關係中存在的義務，識別主要風險；

2. 基於自身特點、業務實際，參考業界主要的合規標準、其它公司的先進經驗，建立以三道防線為基礎的一體化合規管理組織，建立起平衡業務與風險、成本與收益的有效的合規管理體系；

3. 完善公司合規制度、優化業務流程，並針對重點風險管控開展兼顧全面性與針對性的合規培訓，同時輔以調查、激勵等機制，防範、消除和控制相關合規風險；

4. 推進合規文化建設，強化責任意識，確立「合規人人有責」、「業務誰主管、合規誰負責」、「合規創造價值」等理念；

5. 積極開展對外交流，主動與監管機構、行業組織及合作夥伴溝通，展現合規工作成效，樹立良好的合規品牌與形象。

                                                                             

作者簡介：

郭小明 合伙人

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