競天公誠:H股 「全流通」 申請正式推開

來源 | 競天公誠律師事務所
作者 | 林漢欣、鄧盛
2019年11月15日,中國證監會宣布經國務院批准將全面推開H股「全流通」改革,並同時發佈了《H股公司境內未上市股份申請「全流通」業務指引》(「《業務指引》」)。經過多年的醞釀以及前期試點,H股「全流通」終於全面推開。
作為申請人的中國律師,本所此前曾協助中航科工(02357.HK)作為中國證監會H股「全流通」改革三家試點公司之一進行了「全流通」試點,為客戶提供了包括H股全流通方案論證與設計,起草申請文件、盡職調查及出具法律意見書、修改公告文件、代表公司與中國證監會溝通、答覆中國證監反饋等法律服務。《業務指引》的發佈可以視為監管部門對三家試點企業的「全流通」試點的圓滿「驗收」,並在總結試點經驗的基礎上,確認H股「全流通」有助於服務實體經濟、防控金融風險、深化金融改革,因此予以全面推進。



歷史背景




長期以來,中國公司到香港上市分為兩種形式。一種是以境內運營主體直接作為上市主體,另一種是將境內運營主體裝入境外設立的控股公司,以境外控股公司作為上市主體。前者俗稱「H股上市」,後者則被稱為「紅籌上市」。
在H股上市的情況下,境內運營主體(「H股公司」)的股份可分為兩部分,一部分是上市前的股東持有的股份,一部分是上市過程中增發給境外投資者的股份。由於歷史及其他各方面的原因,此前H股上市過程中只允許增發給境外投資者的股份在上市後在香港聯交所(「聯交所」)進行交易。除非經過特別批准,上市前的股東持有的股份,不論內資股東或外資股東,一般均不允許在上市後在聯交所進行交易。這就是所謂的H股「全流通」問題。
H股「全流通」問題一直是困擾中國企業採用直接發行方式赴境外上市的核心問題。中國證監會曾於2017年首次提出H股「全流通」改革試點意見。在試點期間,聯想控股(03396.HK)、中航科工(02357.HK)和威高股份(01066.HK)三家公司順利試點實施了H股「全流通」。



申請條件和申請流程




此前改革試點申請「全流通」的主要依據包括中國證監會發佈的《H股「全流通」試點相關事宜答記者問》(「《答記者問》」)及後續一些配套規定。根據該《答記者問》,H股「全流通」試點實體上需滿足如下基本條件:1)符合外商投資准入、國有資產管理、國家安全及產業政策等有關法律規定和政策要求;2)所屬行業符合國家產業政策發展方向,具有一定代表性;3)存量股份市值不低於10億港元;4)公司治理規範,企業內部決策程序依法合規;並明確試點企業既可單獨提交「全流通」試點申請,也可隨公司境外上市再融資或首次公開發行申請一併提出。

本次《業務指引》的發佈,在全面推開「全流通」的同時,明確了今後申請的實質條件和程序。與改革試點時期政策相比,《業務指引》基本延續了此前的申請的實質條件和程序要求,但不再對存量股份或者其他財務指標實質設置任何門檻要求,不對公司規模、行業等設置限制條件。此外,《業務指引》也進一步明確了申請的範圍,不但已經上市的H股公司可以進行申請,尚未上市的境內股份有限公司也可在申請境外首次公開發行上市時一併提出「全流通」申請。

結合試點經驗和《業務指引》,H股「全流通」的申請流程大體如下:

01
履行內部審批程序
申請H股「全流通」,應依照《公司法》等法律規定和《公司章程》約定,履行必要的內部決策程序,充分保障股東知情權和參與權,包括但不限於:在公司章程中明確「全流通」事項相關程序,以及境內未上市股份轉H股不適用於股東大會/類別股東會的表決程序等內容。
02
取得主管部門同意
金融、類金融行業公司,以及其他對股東資質設置准入要求行業的公司,申請H股「全流通」原則上應當事先取得行業監管部門同意。國有股東所控股公司,及國有股東所持股份申請「全流通」,應當符合國有股權監督管理有關規定。若涉及外商投資准入限制或者外資比例限制的,還需要根據具體情況確定全流通申請方案,包括是否需要進行重組或者與有關主管部門溝通可行性。
03
報請中國證監會審批
《業務指引》明確H股公司應當按照「股份有限公司境外公開募集股份及上市(包括增發)審批」行政許可程序向中國證監會提出「全流通」申請,並和改革試點時期政策一樣,即可以單獨申請,也可以在申請境外首次公開發行上市時(或申請境外再融資時)一併提出。
具體而言,申請人應根據具體全流通方案,按照相關中國證監會行政許可事項服務指南報送申請材料,並需依據2019年更新的《股份有限公司境外公開募集股份及上市(包括增發)審核關注要點》以及新發佈的《H股公司境內未上市股份申請「全流通」審核關注要點》(「《審核關注要點》」)向中國證監會提交證明符合其公布的審核關注要點中所列事項的文件,申請人的中國律師亦需要就該等審核關注要點出具專項法律意見。
證監會在審核中會重點關注申請人的業務範圍是否涉及國家禁止或限制外商投資的領域,H股「全流通」前後是否持續符合有關外資准入政策,公司及各下屬公司、相關境內未上市股份股東近兩年是否存在涉嫌違反《證券法》《證券投資基金法》等證券、期貨法律法規行為的情形,全流通所需履行的上市公司程序,是否履行了完備的內部決策程序,取得了董事會的批准、相關股東的授權,全流通後存量股東的穩定性,相關境內未上市股份股東持股是否涉及內部職工直接持股、股份代持或間接持股的情形。同時,值得注意的是,針對特殊行業,申請人亦可能需要與中國證監會溝通具體的全流通方案(包括但不限於股份鎖定安排、股權穩定性等)。
04
獲得香港聯交所批准
經中國證監會核准後,申請人向香港聯交所申請境內未上市股份的上市流通,包括向香港聯交所明確申請人的H股全流通符合中國法律相關規定並已經取得了中國法律項下相應的批准和授權,以及明確已經在上市文件中向投資者披露境內未上市股份轉H股的方法等,並需符合香港聯交所上市決策(HKEx-LD56-1)等規則要求。
05
完成股份登記程序
「全流通」申請經中國證監會核准後,境內未上市股份股東應當按照中國證券登記結算有限責任公司有關業務規則,辦理股份轉登記業務,按照香港市場有關規定辦理股份登記、股票掛牌上市等程序,並依法合規進行信息披露。

交易程序




根據《業務指引》,境內未上市股份股東可根據相關業務規則減持和增持H股公司在香港聯交所流通的股份[1]
境內股東在進行股份的減持和增持時,並不直接在香港開戶,而是通過境內證券公司採用間接方式進行。依據《業務指引》,境內股東應通過相應H股公司,選擇一家境內證券公司,參與H股「全流通」交易。具體路徑為,通過境內證券公司提交交易委託指令,經由深圳證券通信有限公司,傳遞至上述證券公司指定合作的香港證券公司,由香港證券公司按照香港聯交所規則在香港市場進行相應的證券交易。

其他重要事項




《業務指引》明確全流通所適用範圍為存量股份,即,H股公司的境內未上市股份(包括境外上市前境內股東持有的未上市內資股、境外上市後在境內增發的未上市內資股以及外資股東持有的未上市股份)到香港聯交所上市流通。
因此,H股公司「全流通」後,向境內主體增發的股份仍為內資股。此外,根據《業務指引》,境內未上市股份到香港聯交所上市流通後,不得再轉回境內

影響和意義




H股「全流通」問題的解決對於H股上市具有深遠的影響。此前,由於上市前的股份不能流通,H股上市以國有企業居多,對於民營企業境外上市缺乏足夠的吸引力。隨着全流通問題的解決,H股上市的吸引力將進一步增強,特別是對於那些股權結構比較複雜,紅籌重組成本較高的企業。
另外,全流通問題的解決也將對H股公司的一系列後續安排產生影響。例如,受限於H股「全流通」問題,H股公司長期以來無法直接有效實施員工持股計劃,而必須採用一系列特別安排,隨着H股「全流通」問題的解決,相信將有更多的方案設計可以被採用和實施。



注釋:

1. 根據《中國證監會新聞發言人就全面推開H股「全流通」改革答記者問》,目前這一增持功能因技術原因暫未開通,將在技術系統等條件具備後按程序推出。


作者介紹



競天公誠:H股 「全流通」 申請正式推開


林漢欣

合伙人

010-5809 1071

lin.hanxin@jingtian.com


林漢欣律師為競天公誠合伙人,畢業於華東政法大學和清華大學,具有超過10 年的法律執業經驗。
林律師在境外資本市場具有豐富的經驗,曾為國瑞置業有限公司、中銳地產有限公司、齊魯高速公路股份有限公司、中國錦江環境控股有限公司等多家國有及民營企業在聯交所、新交所等境外市場的上市、融資提供過法律服務。
林律師擁有中華人民共和國執業資格,工作語言是中文和英文。



競天公誠:H股 「全流通」 申請正式推開


鄧 盛

合伙人

010-5809 1258

deng.sheng@jingtian.com


鄧盛律師為競天公誠合伙人,畢業於阿姆斯特丹自由大學,獲得國際商法碩士學位。

鄧律師的主要業務領域包括境內外證券發行、基金和私募、兼并與收購、企業改制和重組、外商投資。

在證券發行和資本市場領域,鄧律師曾為多家境內外公司提供股票及債券的發行與上市、上市公司收購等方面的法律服務;在收購與私募融資領域,鄧盛律師曾經代表多個境內外投資者和境內外上市公司在中國境內進行收購和私募投資交易,所提供的法律服務包括開展盡職調查、交易結構設計、參加談判、起草項目文件、提供法律意見等。


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