跨境併購首先遇到的是架構設計問題。法律上來說，跨境併購架構設計通常需要考慮稅務、合同法、公司法、反壟斷法、證券法等因素。就稅務問題而言，主要考慮：應該由中國投資者直接作為收購主體，還是設立一家或多家中間持股實體作為收購主體？如果需要設立中間持股實體，設立地點選擇在哪裡？
實踐中多數跨境交易尤其是大型交易，通常會委託一家國際會計師事務所進行交易架構的稅務分析，並提出建議。即便如此，從事跨境交易的中國律師也應當對交易架構設計的稅務考量有適當了解，原因在於：跨境併購架構中，稅務問題確實是需要考慮的重要因素，但不是唯一因素，還需要考慮，過分複雜的架構會不會引起其他複雜的境內監管問題，例如國資監管、境外公司設立的審批，設立多個中間實體引起的境外監管問題和實際運行的成本如何，為達到稅務架構的要求所需要滿足條件（如當地居民董事、董事會會議召開地點、重要文件保存地等）對公司治理和交易文件的影響等等，從而準確理解交易架構，提出正確的法律諮詢意見。
本文並不試圖對所有跨境併購交易架構涉及的稅務問題給出解決方案，因為這既超過了筆者的水平，也不切合實際。本文僅僅希望能對給出答案提供一個基本的思路。
一、收購完成後目標公司支付股息、紅利的稅負
目標公司根據當地法律需要繳納的企業所得稅（或類似稅負），原則上與交易架構無關。收購完成後目標公司向收購主體分配股息、紅利涉及的稅負，是考慮投資者直接收購、還是通過一家或多家中間實體收購的重要因素。大致來說，需要考慮：
1. 目標公司所在國與收購主體所在國簽訂的避免雙重徵稅協定規定的預提稅稅率及適用相關稅率需要滿足的條件。以中國和德國為例，2017年以前，根據兩國之間的雙邊稅收協定，德國公司向中國股東支付股息、紅利適用的預提稅稅率為10%，2017年以後為5%。
2. 目標公司所在國與擬議的收購中間實體所在國之間簽訂的避免雙重徵稅協定（或法律）規定的預提稅稅率。比如，根據土耳其與愛爾蘭之間的雙邊稅收協定，土耳其公司向愛爾蘭母公司分配股息、紅利適用的預提稅稅率為5%。再比如，根據《歐盟母子公司指令》（90/435，Parent –Subsidiary Directive），設立於歐盟的公司向其母公司（設立於歐盟）分配股息、紅利，在滿足一定條件的前提下，預提稅稅率為零。
以中國投資者擬收購一家土耳其公司為例。根據中國和土耳其之間簽署的避免雙重徵稅協定，如果採取中國投資者直接收購的方式，土耳其目標公司向中國母公司支付股息、紅利適用的預提稅稅率為10%。如果中國投資者通過設立一家愛爾蘭公司作為中間持股實體進行收購，則土耳其目標公司向愛爾蘭母公司支付預提稅稅率為5%。
再以中國投資者收購一家歐盟（如德國）公司為例。根據中國和德國之間簽署的避免雙重徵稅協定第十條，德國公司向其中國母公司（作為收益所有人）支付股息、紅利的預提稅稅率，「在受益所有人是公司（合夥企業除外），並直接擁有支付股息的公司至少25%資本的情況下，不應超過股息總額的5%。」因此，如果採取中國投資者直接收購的方式，德國目標公司向中國母公司支付股息、紅利適用的預提稅稅率為5%。而如果通過另外一家設立在歐盟（如盧森堡）的法律實體作為中間實體進行收購，則德國公司向盧森堡母公司支付股息、紅利的預提稅稅率為0。
二、收購主體自身稅負及稅收抵免
以上述通過設立愛爾蘭公司作為中間實體收購土耳其公司為例。在土耳其公司向愛爾蘭公司支付股息、紅利而承擔了5%的預提稅後，愛爾蘭公司自身稅負如何、是否可以主張相關稅收抵免，也是併購架構設計時需要考慮的因素。
一般而言，愛爾蘭居民公司從境外子公司取得的股息（但貿易情形除外）應按25％的稅率繳納企業所得稅，但是在支付方是歐盟成員國的居民企業或愛爾蘭締約國（如土耳其）的居民且股息來源於支付方的「貿易利潤」的情況下，此類股息可以適用12.5%的優惠稅率。同時，根據愛爾蘭國內稅法的境外稅收減免優惠，持股比例超過5%的外國關聯公司分配股息時，已經繳納的境外稅收（包括預提稅和支付方已繳納的企業所得稅）可以抵免愛爾蘭國內稅。
如果投資者不設立愛爾蘭中間公司，而是以中國企業直接作為收購方，那麼該投資人應當按照中國企業所得稅法規定的稅率，就從境外子公司取得的股息繳納企業所得稅。
根據中國企業所得稅法，中國納稅居民企業可以享受以下境外稅負抵免：
1. 直接稅負：居民企業來源於中國境外的應稅所得，已在境外繳納的所得稅稅額， 可以從其當期應納稅額中抵免 （《企業所得稅法》第23條）；
2. 潛在稅負：居民企業從其直接或者間接控制的外國企業分得的來源於中國境外的股息、紅利等權益性投資收益，外國企業在境外實際繳納的所得稅稅額中屬於該項所得負擔的部分，可以作為該居民企業的可抵免境外所得稅稅額（《企業所得稅法》第24條）
中國居民企業境外稅負抵免的條件為：
1. 持股比例要求。根據國家稅務總局公告2010年第1號，中國居民間接/有效持有外國子公司，以及直接持有控股架構內被每一層外國實體上一層持有的外國子公司的權益須滿足最低 20%控股權的要求。
2. 持股層級要求。根據財稅[2017]84號文件，除國務院財政、稅務主管部門另有規定外，居民企業僅限於抵免符合規定持股方式的五層外國企業所繳納的境外稅負。
因此，在考慮是直接由中國投資者作為收購主體，還是設立中間持股實體作為收購主體、以及中間持股主體的設立地時，需要比較不同地點收購主體自身的稅負以及稅收抵免問題（包括實際操作的難易程度）。
三、未來出售目標公司股份涉及的資本利得及稅負
作為賣方的律師，提供各種法律諮詢意見貫穿於整個交易本身。大體說來，除了就交易文件的諮詢外，律師提供的諮詢應該包括以下方面：
(一) 對交易的整體合法合規和可行性的把握
這個問題對於財務投資人而言比較重要。假如一家中國企業收購一家捷克公司。如果中國企業直接收購，根據中國和捷克之間簽訂的雙方稅收協定，未來出售目標公司股份產生的資本利得的稅收，由捷克徵收。目前捷克法律規定的稅率為19%。如果中國企業設立一家盧森堡公司作為中間實體，未來由該盧森堡公司出售目標公司股份，根據捷克和盧森堡的雙邊稅收協定，有關資本利得的稅收由盧森堡徵收。
根據盧森堡法律，該項資本利得如果滿足以下兩個條件，則豁免徵收資本利得稅：
1. 投資者持有至少目標公司10%的股份，或該股份的收購價格不低於600萬歐元；
2. 投資者持有或有意向持有該股份不少於12個月。
由此看來，通過設立盧森堡公司收購捷克公司，相比中國公司直接收購捷克公司，至少從未來出售目標公司的稅負角度而言，前者更為合適。
四、與跨境併購交易架構設計有關的其他重要稅務考量因素
筆者認為，上述稅務策劃需要考慮以下若干重要因素：
第一，從戰略發展而言，目標公司的股息、紅利是否需要匯回中國最終投資方。如果投資者的考慮是將來匯回國內（或根據某種監管要求必須匯回國內），則需要考慮中國和目標公司所在國雙邊稅收條約規定的預提稅稅率。以前述收購德國公司的交易設計為例，根據中國和盧森堡簽訂的避免雙重協定，盧森堡公司向中國母公司支付股息、紅利的預提稅稅率亦為5%，與德國公司向中國母公司支付股息、紅利的稅率相同，因此從支付股息、紅利的稅負角度而言，在收購德國公司時設立盧森堡公司作為中間實體的必要性就值得商榷。
第二，在設立中間實體的同時，需要考慮中國稅法下的受控外國企業問題。
根據我國《企業所得稅法》第四十五條的規定，由居民企業，或者由居民企業和中國居民控制的設立在實際稅負明顯低於該法第四條第一款規定稅率水平的國家（地區）的企業，並非由於合理的經營需要而對利潤不作分配或者減少分配的，上述利潤中應歸屬於該居民企業的部分，應當計入該居民企業的當期收入。《企業所得稅法實施條例》 第一百一十八條規定，企業所得稅法第四十五條所稱實際稅負明顯低於企業所得稅法第四條第一款規定稅率水平，是指低於企業所得稅法第四條第一款規定稅率的50%。
從《企業所得稅法》角度，具備以下條件的，即為「受控外國企業」：
1. 該企業需為中國居民企業、或者居民企業和中國居民控制。控制包括：（1）居民企業或者中國居民直接或者間接單一持有外國企業10%以上有表決權股份，且由其共同持有該外國企業50%以上股份；（2）居民企業，或者居民企業和中國居民持股比例沒有達到上述規定的標準，但在股份、資金、經營、購銷等方面對該外國企業構成實質控制。
2. 該企業設立地為「白名單」（見下）以外的國家或地區。
3. 該企業對利潤不作分配或者減少分配並非由於合理的經營需要。
《特別納稅調整辦法（試行）》第八十四條，確定了「受控外國企業」的基本「安全港」規則，即：
中國居民企業股東能夠提供資料證明其控制的外國企業滿足以下條件之一的，可免於將外國企業不作分配或減少分配的利潤視同股息分配額，計入中國居民企業股東的當期所得：
（一）設立在國家稅務總局指定的非低稅率國家（地區）；
（二）主要取得積極經營活動所得；
（三）年度利潤總額低於500萬元人民幣。
與上述「安全港」規則密切相關的，是認定「非低稅率國家（地區）」的白名單制度，和「積極經營所得」的認定。
2009年1月21日，國家稅務總局下發了《關於簡化判定中國居民股東控制外國企業所在國實際稅負的通知》（國稅函[2009]37號），確定了白名單制度，據此，中國居民企業或居民個人能夠提供資料證明其控制的外國企業設立在以下十二個國家，即美國、英國、法國、德國、日本、意大利、加拿大、澳大利亞、印度、南非、新西蘭和挪威的，可免於將該外國企業不作分配或者減少分配的利潤視同股息分配額，計入中國居民企業的當期所得。
關於積極經營所得和消極所得。對居民企業而言，由於稅率一致，並無太大的區分必要。對於非居民企業則有一定意義。參照《非居民企業所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》》第三條的規定，消極所得應主要指股息、紅利等權益性投資收益和利息、租金、特許權使用費所得、轉讓財產所得以及其他所得。
因此，收購設立的中間實體，如果落入「受控外國企業」的範疇，則上述稅收策劃的意義就大大打折了。
第三，設立中間實體要考慮避免濫用稅收協定的問題，同時在歐盟設立相關實體時尤其要關注歐盟指令下的真實存在（substance requirements）要求。歐盟法院於2019年就一家丹麥公司向其他歐盟成員國公司支付的股息、利息是否需繳納丹麥預提所得稅的案件作出裁決。在這些案件中，歐盟法院的核心觀點是，如果在支付股息的公司與屬於股息受益所有人的集團內公司之間加入導管公司（Conduit Company），從而避免就股息繳稅，應視為人為安排。
