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BVI 群島：開始承認國內法律判決，「離岸天堂」有可能不再是「天堂」

   2020年3月9日  Leave a comment
來源 | 中國經營網

BVI 群島：開始承認國內法律判決，「離岸天堂」有可能不再是「天堂」

一直以來，開曼、百慕大和英屬維爾京群島(British Virgin Islands)(以下簡稱「 BVI 」)並稱為世界三大離岸公司註冊地，由於「避稅天堂」與嚴格的信息保密制度，受到了全球各國公司的青睞。在中國國內企業的海外上市架構中，同樣不乏BVI公司的身影，通過BVI公司架構控制國內資產的情況不勝枚舉。

然而，2020年1月28日，BVI高等法院的一則判例，正在讓這些離岸群島的安全性、隱秘性和獨立性受到的挑戰。這主要是因為根據公開資料BVI法院首次承認了中國國內法院的生效判決，並以委任「衡平接管人(equitable receiver)」的方式接管BVI公司股份，來執行判決中所確定的價值數千萬美元的債務。

對此，君合律師事務所合伙人董明律師表示，「該份BVI判決為我們所知的第一宗BVI法院承認並執行中國國內民商事案件判決的案例。它的影響在於，對於中國大陸的債權人，在中國大陸取得生效判決後，可以根據該份BVI判決，向BVI法院申請承認和執行生效判決。」

「在此之前，外界通常的理解是鑒於BVI公司嚴格的保密制度，通過BVI公司持有的資產一般不會被追蹤發現。但通過該判決，債權人藉助公平接管人的方式可以重組公司董事會，從而可以管窺BVI公司所持有的公司股權和資產。這將是這些離岸公司架構的隱秘性受到挑戰的地方。」 中倫律師事務所合伙人季亨卡律師告訴《中國經營報》記者。

在季亨卡律師看來，該判例引發的影響主要有三個方面：「一是該判例的示範效應可能引發其他離岸法域的效仿，進而影響到更多的在海外其他離岸地進行註冊的公司。二是接管人模式雖然可以避免司法直接介入償債引發的債務人資產縮水和折損問題，但接管人模式可能引發的控制權變更同樣很可能會觸發融資和併購合同的違約或合同義務加速履行的情形，對於中國境內有債務風險的股東和企業應高度重視。三是離岸信託價值會得到體現，不排除一些公司後續會將原來設定的SPV(特殊目的公司)的架構調整為信託持股模式。」

案件背景
值得注意的是，BVI最新判決(案件編號：BVIHC (COM) 0032 of 2018 )指向的是一家由國內民事案件被告投資的100%控股的註冊在BVI的公司(以下簡稱「BVI公司」)。由於該BVI公司名下有諸多價值不菲的資產，這為債權人追索債務提供了可能性。

公開的判決信息顯示，由於被告人處於被羈押狀態以及跨司法轄區所涉及的執行問題，國內債權人——一家旗下的金融租賃公司雖然在多年前起訴了被告並獲得了國內的生效判決，但遲遲未能得到履行。該案件可以追溯到中國最高人民法院於2015年到2016年期間作出的3份民事判決書，該判決書涉及到一項本金超過人民幣3.25億元以及相應利息(總金額達數千萬美元)的債權(以下簡稱「中國判決」)。
　　
在這種情況下，作為債權人的原告向BVI高等法院申請承認和執行中國生效判決，2019年，中國判決獲得了BVI法院的承認，BVI公司的股份亦受限於BVI法院的限令。
　　
原告後續提出申請，要求BVI法院就BVI公司的「全部股權、該公司的業務及資產、以及可以查找到的全部權益」指定「衡平接管人」。BVI法院最終僅僅針對BVI公司的全部股權指定了接管人。接管人將任命新的董事，對BVI公司進行處置，將公司資產變現或者進行清算，從而最大化地實現公司價值。
　　
根據BVI法院判決載明的內容，BVI公司名下資產包括：一是BVI公司持有一家在中國香港上市公司的股票，價值大約1920萬美元；二是BVI公司持有兩家香港外資銀行賬戶內的資金，具體資金金額不詳；三是BVI公司疑似實際持有登記在被告兒子名下的位於香港的一處房地產。
　　
德衡律師事務所王璐律師告訴記者，「由於BVI高等法院的裁判承認並執行中國判決，這給上述資產的處置並最終歸還債務提供了可能性。」
　　
BVI高等法院Adrian Jack法官也表示，「可以任命一名接管人接管BVI公司的股份，並且該接管人將享有被告債務人作為BVI公司唯一股東所享有的一切權利和利益。」
　　
不過，值得注意的是，該接管人並非可以接管並處置BVI公司名下的全部權益與財產，而是可以通過重新任命該公司的董事以重組董事會，並在隨後通過董事會決議來以市場化的途徑和資源處置變賣BVI公司名下的全部或部分資產。
　　
「『將資產變成錢』，通過董事會決議自行清算的方式，在優先償還BVI公司的全體債權人的債權以及清償本案申請人的債權之後，若還有剩餘，再分配給股東自然人。」 董明律師解釋道。
　　
「顯然，這是一種平衡各方利益的判決，法院選擇委任指定接管人，而不是頒發出售股份的命令，避免了後種模式潛在的多種風險可能導致的股份被迫大幅折價變賣，BVI法院判決中對於就BVI公司股份任命接管人的合理性、公平性及必要性進行了詳細的分析，判決結果一定程度上充分保護了原被告雙方的實際權益。」 王璐律師表示。
　　
示範效應
眾所周知，中國企業有大量的SPV公司設立於BVI，同時也有大量的公司資產裝在這些海外架構的公司裏面。所以，關注這份判決對國內企業的影響和意義非常重要。
　　
王璐律師告訴記者，「在BVI設立特殊目的公司直接或間接持有香港、大陸等地資產，是業務實踐中普遍存在的方式。此案判決及分析，為日後針對SPV股權尋求判決執行從而最大化實現底層資產的價值，提供了借鑒並具有先例約束性。」
　　
事實上，中國海外上市公司複雜的債權債務關係，以及國內企業利用法律手段窮盡追索債務逐漸成為商業習慣，昔日離岸公司架構一定程度上實現的債務隔離和風險隔離的功能正逐漸被削弱。
　　
季亨卡律師就告訴記者，「國內企業和企業家通過BVI公司進行海外投資並持有大量境內外資產的情況十分普遍。目前BVI承認來自中國的判決並通過委任衡平接管人方式變相執行BVI公司的資產的做法仍數個別情況，但由於已有判例在先，會使上述通過BVI公司持有資產的做法不再安枕無憂。」
　　
「因為在接管人模式之下，重組董事會的後果是讓公司的股權架構和資產狀況透明且一目了然。」季亨卡說。
　　
不僅如此，在季亨卡律師看來，法院通過接管人重組境外BVI公司董事會和權力機構處置有關資產的做法仍需要十分謹慎，避免因為控制權和管理權的變更給BVI公司下層公司的其他第三方股東和下層公司現有運營造成的不利影響(比如因為上層公司控制權變更觸發的融資、併購等合同違約和合同履行加速到期的風險)。
　　
「一般的融資文件和併購文件，通常都會要求創始團隊或控制權不變的條款，如果創始團隊或控制權發生變化，就會觸發很多關聯條款。比如銀行可能會要求借款人提前還款。上市公司還會觸發控制權變更的信息披露的問題。此外，一般的融資過程中的創始團隊或控制權變更，會造成回購、賠償等法律後果是一個牽一髮動全身的問題。所以，從這個角度來看，『接管人制度』頻繁引入並據此執行BVI公司的財產的可能性不是很高，但其引發的法律風險必須引起當事人的注意。」 季亨卡律師告訴記者。
　　
信託價值
儘管很多律師認為這一判例的影響力在於「未來債權人通過境內訴訟拿去國外承認和執行的情況會越來越多」，但季亨卡律師有他獨特的視角，在他看來，這個判例的影響力還在於離岸信託的價值會得到進一步的體現，更多的國內企業未來可能會選擇使用信託模式來隔離債務風險，比如將原來設定的SPV的架構後續調整為信託持股模式。雖然這樣的處理會多一道程序和成本，但通盤考慮有關境內外法律影響後，BVI公司所有權轉移到信託的做法一般情況下是降低或隔離法律風險行之有效的方法。
　　
「從財富規劃的角度，離岸信託由於從一定程度上可以隔離境內富豪因境內個人債務而使得海外合法信託財產被債權人追索的風險，是受到國內高凈值人士歡迎的其中一個重要理由。」季亨卡律師表示。
　　
不過，值得注意的是，SPV架構通常都是100%股權的控制模式，但對信託來說，太強調控制性可能會產生穿透問題，引發信託的無效或可撤銷，這兩者之間到底應該如何平衡呢？
　　
磐合家族辦公室合伙人黃文鴻在接受本報記者採訪時就曾透露，「與國外企業家的理念不同，國內企業家在信託結構設計中更傾向保留更多的控制權，這會給信託資產在全球不同司法轄區的配置帶來潛在風險。」
　　
「顯然，委託人不能一方面把財產放在信託下，另一方面又對信託財產實施100%的控制，這很可能會被認為是一個虛假信託，從而引發訴訟。但受限於信託法的規定，設立一個信託並保留一定程度的權利(比如有限的投資管理的決策權)是目前國內高凈值人士比較青睞的方式，在目前境外上市架構中也較多被使用。」季亨卡律師告訴記者。

「換言之，委託人仍對信託保留一定控制，但該控制會受到必要的限制，但總體來看，權利保留和限制會在委託人意願、法律規定、信託公司作為受託人可以接受的範圍和尺度之間找到一個合適的平衡點，比如，委託人也希望同時擔任下設BVI公司的董事會成員或由自己信任的人進行必要的監督管理，這一般不會違反信託的法律規定。」季亨卡說。
　　
不過，無論如論，新判例的出現，將給這些擁有離岸公司和海外架構的企業，包括進行了家族財富安排的企業帶來新的環境變化，新的利益平衡仍將是一個相互博弈的過程。


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Author: RyanBen

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