2018年3月以來，國家新聞出版廣電總局暫停發放遊戲版號(* 編者註：2018年12月19日，國產網絡遊戲版號恢複審批，不過申請政策收緊)，國內遊戲新遊戲難以上架，遊戲市場遭遇寒冬。此外，國內遊戲行業巨頭壟斷，中小廠商的生存空間被嚴重擠壓。作為應對，遊戲公司爭相選擇在境外發行遊戲，但是遊戲海外發行之路並不如想像中順暢。中國遊戲企業在境外發行、運營遊戲時，不僅僅要遵守中國法律和政策，必然還需要尊重當地的法律和政策。境外法律及政府監管似乎離我們很遠，但當我們選擇擁抱全球市場時，便離我們很近。作為遊戲廠商，我們必須更好地了解境外的監管政策，管理風險、創造價值，更好為遊戲海外發行保駕護航。

雖然現在國家新聞出版廣電總局放開了遊戲版號申報，但是遊戲出海之路勢頭已經形成，本團隊預測遊戲出海之路的趨勢不僅難以被扭轉，相反，今後將會有更多的遊戲公司選擇出海發行遊戲。基於此種考慮，為了使更多遊戲公司了解遊戲出海的法律風險問題，本團隊對遊戲出海的運營模式、架構設計以及稅收合規等方面的監管政策做了詳細梳理，形成《遊戲出海合規控制報告》一文。接下來，本團隊將《遊戲出海合規控制報告》一文按照「海外發行方式的選擇」「遊戲出海是否需要設立境外公司」「未設立海外子公司情形下的稅收問題」「設立海外子公司情形下的稅收問題」等四大部分，分期發佈，以饗讀者。

本期我們發佈的是《遊戲出海合規控制報告》第一部分：海外發行方式的選擇。

遊戲海外發行一般可選擇兩種方式：獨家代理模式和自主運營模式。

1、模式特點：此種模式對遊戲開發商而言操作相對容易，無須自行運營，海外的推廣、運營、客服均由運營商負責，開發商只需負責技術支持即可；但弊端在於開發商利潤較低，無法培養自身的運營團隊，同時在海外尋找當地知名、權威的遊戲運營商，也需要時間摸索。

2、法律風險：由於在獨代模式下遊戲開發商無須自主運營，因此遊戲開發商在選擇運營商的過程中，要特別注意把控和運營商之間的運營代理協議風險。具體而言，授權代理協議的風險控制要點在於：

（1）代理方式：如果是獨佔或排他代理，則運營商獲得了該遊戲產品的全部代理權，在授權期限內，除非存在重大違約行為，開發商不得更換代理人，也不得再授權其他運營商，故對開發商的約束較大，須審慎對待。如果是非排他、獨佔的代理模式，則運營商僅獲得一般代理權，如果開發商對該運營商不滿意，可另行選擇其它運營商，故該模式對開發商而言風險較小。

（2）交付、測試和商業化運營：授權代理合同中應明確具體的標的物交付、內測和公測日期，並在測試期滿後要求運營商提供測試合格通知書或修訂通知書。同時，代理合同還應當明確要求運營商在一定期限內實現商業化運營，避免運營商因其它原因拖延收費運營日期。尤其是應當約定，如無法在一定期限內實現商業化運營，則開發商可要求解除運營合同。

（3）授權金、收入分成和結算：一般而言，授權運營，運營商均會先支付一筆授權金和預付分成款，關於該授權金和預付分成款是否可以退還，尤其是預付分成金的性質以及能否退還應當在協議中明確約定，否則極易引起爭議和糾紛，本團隊此前已經代理多起類似的糾紛，糾紛根源在於遊戲在被提前下架的情況下，已經預付的分成是否應當退還以及尚未支付的預付分成是否應當繼續支付，雙方存在爭議。

收入分成及結算是授權代理合同的核心條款，事關開發商的直接利益。在約定收入分成比例時，應當明確分成的計算基數。該計算基數按銷售收入或營業收入確定，但應當對銷售收入進行明確界定，如為毛收入還是凈收入，是否應扣除相應的渠道手續費、稅費等等，避免產生爭議。同時，對於結算程序應明確約定，確定對賬日、開具發票日和付款日。

（4）知識產權：遊戲知識產權是開發商的核心資產，故遊戲授權代理合同中應明確運營商的知識產權保護和保密義務，應約定：運營商對合作的標的物、標的物附屬作品、資料、業務接口及相關內容（包括但不限於業務接口軟件源代碼、軟件通信協議、技術資料、技術方案、品牌等）享有知識產權。運營商不得以任何非法方式（包括但不限於反彙編、反編譯、跟蹤、拷貝或以其它方式獲得中間結果）侵害開發商的合法權益。

（5）代理終止後清算事宜：代理協議終止後，雙方應進行清算，清算的內容包括剩餘未分配收入、玩家賬戶未消耗的遊戲幣和道具、玩家數據的保存和移交等等。一般而言，對於玩家賬戶未消耗的遊戲幣和道具可約定由開發商新設的服務器接收，若玩家不同意轉服或者無新的服務器接收，則由運營商退還給玩家，該部分對應的充值收入不納入分成範圍。同時，對於玩家在遊戲中的相關角色、物品消耗數據歸開發商所有。

（6）法律和適用和管轄：對於涉及跨境的遊戲授權協議，法律適用和爭議管轄的約定，對於將來爭議解決較為重要。一般而言，可盡量爭取適用中國境內的法律並在境內的仲裁機構（如中國貿仲）解決爭議。若無法談妥，則可考慮在第三地，如香港或新加坡的仲裁機構進行仲裁。

1、模式特點：遊戲公司自主運營的模式，主要是廠商直接通過App Store、Google Play等應用商店進行自主運營。

2、法律風險：遊戲公司自主運營的模式，若選擇與App Store、Google Play、Facebook等渠道進行合作，雖然這些渠道的合作政策相對透明，但遊戲公司在與App Store、Google Play、Facebook等渠道進行合作時仍應注意商標、版權以及專利等知識產權方面的法律風險，遊戲公司特別要注意在App Store、Google Play的版權侵權通知和競爭對手惡意侵權投訴上做好應對策略。與此同時，遊戲公司在推廣過程中需要把控各區域的遊戲監管政策，包括分級、IP保護等方面的內容。分級及IP保護方面的內容，本團隊先前已做過相應研究，具體詳見：

【境內遊戲出海發行的風險防控系列】境內遊戲如何在韓國發行 | 韓國遊戲分級分級及青少年保護制度

【境內遊戲出海發行的風險防控系列】遊戲著作權的跨境保護

【境內遊戲出海發行的風險防控系列】商標的跨境保護

（1）App Store、Google Play的版權侵權通知（「DMCA」）

遊戲出海過程中，經常會遭遇遊戲作品被抄襲、模仿的情況。根據美國1998年Digital Millennium Copyright Act（《千禧年數字版權法案》，以下簡稱「DMCA」）規定的避風港原則，在發生版權侵權時，網絡服務提供商（指App Store、Google Play等平台，ISP）只提供空間服務，並不製作網頁內容，如果ISP被告知侵權後「迅速地」將侵權內容刪除或斷開連接，則可不承擔侵權責任。但是目前對於遊戲產品是否侵權，實際上很難界定。蘋果和谷歌在處理DMCA投訴時往往非常謹慎，尤其是谷歌，對於涉嫌侵權的作品刪除和斷開鏈接往往更為迅速；作為對比，蘋果對於侵權作品往往更追尋侵權實質，獲得通知後可能對侵權作品和權利人通知所提供的作品之間做一定程度的評估和比對，謹慎判斷是否刪除或斷開涉嫌侵權的作品或鏈接，防止造成不必要的損失。

以App Store為例，如果遊戲發行商認為其遊戲版權遭他人侵犯，App Store根據DMCA的規定，要求通過App Store啟動侵權索賠程序需要準備如下材料[1]：

a.授權人或版權人的簽章（電子簽章同樣有效）。

b.被侵權作品的版權歸屬證明。

c.被侵權的相關證據。

d.被侵權方的聯繫方式，例如地址、電話號碼、電子郵箱等。

e.出具對方未經授權使用你方作品或商標的聲明。

f.出具向App Store提供的信息是真實的聲明。

谷歌和蘋果侵權申訴入口：

谷歌：https://support.google.com/legal/troubleshooter/1114905?hl=en

蘋果：App StoreNotices@apple.com

（2）競爭對手惡意侵權投訴

在遊戲海外發行的過程中，除會發生遊戲作品被侵權的情形外，還可能發生遊戲作品被競爭對手惡意投訴的情形。除適用「紅旗原則」的情況以及涉嫌侵犯知名IP的情況外，通常蘋果、谷歌在收到侵權投訴後不會直接下架涉嫌侵權的遊戲或應用，而是可能會先將對方侵權投訴的情況告知權利主張者。

在接收到對方的侵權通知後，大致可以按照如下思路解決：

a.遊戲廠商應結合內部運營團隊、法務、外部律師進行及時溝通討論，結合案涉侵權作品當地的知識產權保護法律法規，對被投訴遊戲是否構成對對方遊戲或應用構成侵犯做出基本判斷；尤其是涉及侵權的界限、獨創性等需要結合當地文化進行判斷的內容，必要時應徵詢在地律師的意見。若最終判斷被投訴遊戲作品並未侵犯他人版權的，則遊戲廠商應搜集相關證據，在給出的時限內向蘋果公司回復郵件並及時提交相關證據。

b.若經上述評估後發現被投訴遊戲作品確實存在侵權內容，遊戲廠商應及時將涉嫌侵權的內容進行調整或刪除（必要時應進行版本更迭），停止侵權，並將該情況及時向蘋果公司致送郵件說明。不論遊戲是否實際侵犯他人權利，遊戲廠商在收到蘋果關於侵權事宜的郵件以後都應該及時對蘋果作出回復，否則蘋果很有可能會將涉嫌侵權遊戲下架。

注釋：

[1]參見https://www.apple.com/legal/contact/copyright-infringement.html