記者 | 顏世龍
來源 | 中國經營報
「今年上會關注的是內地企業在香港上市的後續發展問題。」
全國人大代表、河北建設集團股份有限公司董事長李寶忠在兩會召開之際，接受《中國經營報》記者採訪時說。據其介紹，今年他所帶來的建議是《關於加快落實〈外商投資法〉，依法減少在港上市內地企業行業准入限制》。而這份建議戳中了更多赴港上市企業的心聲。
2017年12月河北建設集團在香港聯交所上市（左為名譽董事長李寶元，右為董事長李寶忠）
李寶忠說，2019年3月15日，第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》(以下簡稱《外商投資法》)，並於2020年1月1日起施行。《外商投資法》確立了我國新型外商投資法律制度的基本框架，對外商投資的准入、促進、保護、管理等作出了統一規定，是我國外商投資領域新的基礎性法律，為推動更高水平對外開放提供了有力法治保障。
緊隨其後，國務院又於2019年內相繼發佈《外商投資准入特別管理措施(負面清單)(2019 年版)》(以下簡稱《負面清單》)和《中華人民共和國外商投資法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)。然而，現行有關外商投資的規定比較多，其中部分內容與《外商投資法》和《實施條例》的精神並不一致。
赴港上市後面臨行業准入限制
李寶忠表示，當前內地企業赴港上市後主要存在兩大方面的問題：
一是在港上市後，會被認定為港澳台資企業，受到多方面行業准入限制。
內地企業在香港上市後，公司股權必然會部分出售給香港投資者在內的全球投資者。按照《實施條例》第四十八條的規定「香港特別行政區、澳門特別行政區投資者在內地投資，參照外商投資法和本條例執行；法律、行政法規或者國務院另有規定的，從其規定。」因此，內地企業在香港上市後會被認定為外商投資企業/港澳台資企業，需遵守《外商投資法》的有關規定，隨即將面臨多方面的行業准入限制。
事實上，大部分內地企業在港上市的目的主要是規範經營管理、提升企業品牌影響、擴展融資渠道等。根據內地企業在香港上市路徑選擇的不同，分為H股和紅籌兩種方式。而對於採取H股方式香港上市的內地企業，通常上市交易的股權份額並不大，且較為分散。
李寶忠以本人所在的企業舉例稱，2017年12月15日河北建設集團股份有限公司(01727.HK)(以下簡稱「河北建設集團」）在香港主板發行H 股上市，目前股權結構為內資股73.81%，H股26.19%。與河北建設集團類似，大量H股上市公司的註冊地、主要經營場所、控股權均在內地，在本質上和內地企業並沒有區別，僅僅是因為其境外公開增發H股而引入外資。他們被認定為外商投資企業後，將面臨多方面的行業准入限制，不利於這部分優秀企業的持續健康發展。
二是現行有關外商投資的規定與《外商投資法》和《實施條例》存在內容不一致的情況，現行有關外商投資的規定有的內容超出了《負面清單》的範圍。
李寶忠以其公司所在的建築業舉例，公司在對外援助項目實施企業資格認定便遇難題。
2015年10月29日實施的《對外援助項目實施企業資格認定辦法（試行）》（中華人民共和國商務部令2015年第1號，以下簡稱《援外資格認定辦法》）第五條第二項規定：「援外項目實施企業應具備以下基本資格條件：……（二）所有出資人均為中國投資者」。
《外商投資法》第二十四條規定：「國家對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱准入前國民待遇，是指在投資准入階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的准入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。」
2019年6月30日，國家發展和改革委員會、商務部發佈最新版本《負面清單》，沒有將企業承擔中國政府對外援助項目列入《負面清單》進行特別管理，且《負面清單》規定，《負面清單》之外的領域，按照內外資一致原則實施管理。
河北建設集團自2011年7月取得援外資質。公司2017年底在香港上市後，於2019年10月變更營業執照，變更後的企業類型為股份有限公司（台港澳與境內合資，上市）。營業執照變更後，河北建設集團按規定向商務部申請更換對外援助成套項目總承包企業資格，但由於《援外資格認定辦法》中要求的所有出資人均為中國投資者，導致無法辦理資質變更，河北建設集團至今無法再繼續參與援外投標。
希望加快落實《外商投資法》
對於存在的種種現實困境，李寶忠建議：
一是加快落實《外商投資法》，完善配套法規。
《實施條例》明確規定：2020年1月1日前制定的有關外商投資的規定與外商投資法和本條例不一致的，以外商投資法和本條例的規定為準。按照國務院統一部署，商務部、發展改革委、司法部正在組織各地方、各部門，抓緊對現行有關外商投資的規定進行全面清理，截止到目前，商務部已經發佈了兩個公告廢止了共計6個規章和56個規範性文件，但是實踐中，還存在與《外商投資法》和《實施條例》的基本原則和精神相違背的法規和規章。出於企業生存發展的需要，希望有關部門進一步加快落實的速度。尤其，建議關注對外援助項目實施企業資格認定的有關辦法。
二是支持、鼓勵在港上市內地企業發展。
由於大批優秀內地企業在香港上市後，會面臨多方面的行業准入限制，不利於他們的持續健康發展。建議有關部門針對在港上市內地企業的實際情況，制定分類指導政策，根據企業控股權、註冊地等標準逐步減少行業准入限制。參照《公司法》第二百一十六條對「控股股東」「實際控制人」的界定，特建議，如果在港上市內地企業的中方資本佔比超過50%，且公司的控股股東及實際控制人為內地公民或者中資機構，並且公司註冊地始終在中國境內，且公司的主要生產經營活動也在境內，則進一步放開行業准入限制。
此外，國家統計局、原國家工商行政管理總局頒佈的《關於劃分企業登記註冊類型的規定調整的通知》第十四條規定：「港、澳、台商投資股份有限公司是指根據國家有關規定，經外經貿部依法批准設立，其中港、澳、台商的股本占公司註冊資本的比例達25%以上的股份有限公司。凡其中港、澳、台商的股本占公司註冊資本的比例小於25%的，屬於內資企業中的股份有限公司。」實踐中，如果企業在香港上市且上市後H股股比超過25%，工商局會將企業認定為港、澳、台商投資股份有限公司，進而使得這些企業失去內資企業的身份。
但是，內地企業通過赴香港上市的方式進行融資與內地企業與境外機構通過合資、合作等方式設立外商投資公司的行為性質具有明顯區別，前者僅屬於融資行為，不會致使公司的中方控股性質或管理層發生變更，境外機構亦不會參與公司的日常經營與治理，上市前後公司的管理層、員工、實際經營情況均未發生變化。在此種情形下，建議在立法上對於不同形式引入外資的企業進行區別對待，如果企業僅是通過在香港上市融資而引入港澳台投資者，應允許此類企業保留內資企業的股份公司性質。
除上述在港上市的內地企業外，對於其他中方全資或控股的外資企業在中國進行的投資（新設/併購等），同樣建議採用實質大於形式的判斷標準，以穿透的方式看外資，在符合一定條件的情況下，在行業准入方面，適當地豁免將中方全資或控股的外資企業認定為外資或對該等認定方式進行適度放寬。
三是取消在港上市內地企業再投資的限制。
《實施條例》第四十七條規定：「外商投資企業在中國境內投資，適用外商投資法和本條例的有關規定。」根據本條規定，企業在香港上市被認定為外商投資企業後，企業在境內所設立的子公司也受到《外商投資法》的限制，同樣需要遵守《負面清單》的相關規定，致使內地企業的下屬企業長期從事的業務受到了限制。如上所述，內地企業在香港上市僅為一種融資手段，境外機構實際無法參與內地企業的經營管理，更無法參與內地企業子公司的實際經營，因此同樣建議以實質大於形式的標準，取消對在港上市內地企業的子公司的行業准入限制，明確該等子公司不受《負面清單》的約束。
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