觀韜:創始人掌握公司控制權的途徑與模式

來源 | 觀韜中茂律師事務所
作者 | 蕭紅明 孫智全 祝曉雅

觀韜:創始人掌握公司控制權的途徑與模式
摘要


廣義上講,公司控制權之爭既包括公司內部之爭,也包括公司外部之爭。內部之爭多發生在公司創始人之間、創始人與管理層之間,而外部之爭多發生於公司創始人與投資者之間。本文擬介紹公司控制權爭奪之要素、掌握公司控制權的途徑及實踐中掌握公司控制權的模式。


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公司控制權,是指對公司的一切重大事項擁有實際上的決定權。公司控制權主要體現在以下三個方面:一是控制公司財產的處置權;二是對董事會的構成和董事的任命具有決定權;三是有權對公司的重大事項和經營政策做出決策。對公司進行控制的方式又分為股權控制、協議控制以及業務控制。掌握公司控制權的角色一般包括創始人、管理層或投資者。


公司經營過程中,創始人、管理層、投資者都可能希望將公司的控制權牢牢掌握在自己手中,這就導致實踐中常常發生爭奪公司控制權的事件。廣義上講,公司控制權之爭既包括公司內部之爭,也包括公司外部之爭。內部之爭多發生在公司創始人之間、創始人與管理層之間,而外部之爭多發生於公司創始人與投資者之間。本文擬介紹公司控制權爭奪之要素、掌握公司控制權的途徑及實踐中掌握公司控制權的模式。





公司控制權爭奪圍繞哪些要素展開


在傳統的「股東大會中心主義」治理模式下,公司控制權通常掌握在公司大股東手中,但隨着公司規模擴張,對經營管理的專業化要求增加,公司的運作更多地依賴管理層,而非大股東。管理層、大股東,乃至投資人之間,爭奪控制權的事件屢見不鮮。現今,就公司控制權爭奪而言,通常圍繞一連串要素展開。

第一,持有一定比例股權是取得公司控制權的基礎,只有通過合法的方式獲得相應的股權,才能擁有該股權所對應的表決權,進而在股東會或股東大會上通過或者否決股東會決議。

第二,對公司董事會的控制程度是掌握公司控制權的核心,具體而言,控制董事會中一定比例的席位,進而在董事會上進行決策。此外,控制董事的提名權與罷免權也至關重要,這樣才能控制董事會改組事宜。

第三,控制經營管理層以及財務資料是控制公司的實際途徑。具體體現在對公司總經理職位的控制、對公司核心業務的控制以及對公司實際財務資料的掌控。

第四,佔有法定代表人登記及公司印章是公司控制權的對外表彰。

一言以蔽之,公司控制權之爭圍繞股權、董事會、經營管理層及財務資料、法定代表人登記及公司印章這幾個要素展開。





如何取得及掌握公司控制權


公司控制權以股權為核心,掌握控股權是掌握公司控制權的一個重要途徑,通過股權結構設計,創始人掌握一定比例的股權,或者取得一定表決權比例的股東的委託,簽署一致行動人協議,從而實現對公司的實際控制。此外,即便創始人的持股比例並不高,其還可以通過其他方式牢牢掌握對公司的控制力,一方面,可採取雙重股權結構;另一方面,還可以通過控制董事會結構和人員任命來達到對公司的管理與控制。


(一)

公司股權結構設計


在傳統的公司治理模式下,通過對公司股權結構的設計掌握隨公司的控制權是基本操作。一方面,創始人可通過持有一定比例的股權來實現對公司的控制;另一方面,創始人也可以接受其他股東的概括性授權,從而形成一致行動人聯盟,進而控制公司的經營管理。

1. 持有控股股權比例


從公司股權結構的類型上看,股權結構可以分為高度集中型股權結構、適度集中性股權結構以及分散性股權結構三大類。其中,高度集中型股權結構中,又可以細分為絕對控股型與相對控股型。絕對控股型股權結構是指創始人持有公司股權不少於66.7%,即持有三分之二以上股權。絕對控股股東對公司的一般事項及重大事項均擁有決策權。相對控股型是指控股股東持有公司股權的50%以上,對於一般事項擁有決策權,同時,對於重大事項也具有一票否決權。在適度集中性股權結構中不存在某一控股股東,一般而言及大股東的股份比較接近,介於10%至50%之間,其餘股份具有較強的流動性。此結構下,各個股東之間能夠相互制約,但有時也會形成對重大事項難以作出有效決策的情形。在高度分散型股權結構下,一般單個股東持股比例在10%以下,沒有大股東。

創始人如果希望通過股權來控制公司,則其可以優先選擇高度集中型股權結構,這樣可以保障其在股東會或股東大會上擁有控制性表決權,作出有效決策。

2. 取得其他股東授權,形成一致行動人聯盟


儘管創始人可以通過持有一定比例的股權來實現對公司的控制,但這要求其擁有雄厚的資本購買公司股權。隨着公司規模的擴大,創始人通常會通過融資的手段來為公司引進資本,如此一來,便會不斷稀釋其股權。這種情況下,公司控制權便有了旁落的風險。為了規避該風險,其可以聯合部分其他股東,通過簽署協議的方式,由其他股東對其進行概括授權,其代表其他股東進行表決。實際上,就是將創始人與對其進行授權的其他股東作為一致行動人,通過形成聯盟的方式實現對公司經營管理的控制。一致行動人聯盟在大多數情況下不失為一種好的選擇,但這種方式在實踐中也會面臨一致行動人內部無法達成一致意見的情形。


(二)

公司章程的制定


如果持股比例不足以控制公司,是否就意味着創始人無法守護公司控制權?事實遠非如此。在現代化的公司治理模式下,公司擴張難免需要引進外部資本,但公司可以通過在公司章程中規定相關事項,來保障創始人的控制權。

1. 關於股權:雙重股權結構


突破「同股同權」原則是創始人保持控制權的有效途徑,在公司章程制定過程中,可以選擇雙重股權結構。所謂雙重股權結構,是指公司將投票股份分為兩類:一類是「一股多票」的優級股,一類是「一股一票」的普通股。優級股與普通股在收益權上並無二致,但在投票權上,優級股為普通股的數倍。優級股一般而言不在公開市場上進行交易,其發行與流轉受限;而普通股可以自由流通。在制定公司章程時,可以約定某位或某幾位創始人持有優級股,其表決權為普通股的幾倍,從而實現創始人對公司的控制權。

2. 關於董事會:提名或委任董事權利


董事會是公司的經營決策機構,在公司經營管理中起着重要的作用,在公司章程中,可以賦予創始人提名或者任命董事的權利。一般而言,控制了董事會就意味着控制公司的實際經營。因此,創始人應善於利用公司章程,在公司章程中對董事的提名或委任事項進行專門的約定,以捍衛自己的控制權。

3. 關於股東會、股東大會:召開及表決


除同股不同權、董事提名委任之外,在公司章程中還可以對股東會或股東大會的召開及表決進行特別約定。例如,限制提請召開股東會、股東大會臨時會議的主體範圍,或者賦予創始人否決股東會、股東大會決議的權利,從而實現對公司的反向控制。





掌握公司控制權之不同模式


實踐中,許多成功企業的創始人在公司控制權方面為大眾提供了值得借鑒的成功經驗,總結起來,大致有以下三種模式:一是專業管理層+股東授權模式;二是雙重股權結構模式;三是合伙人制度模式。


(一)

模式一:專業管理層+股東授權


當公司的發展規模日益壯大,創始人想要進一步推進公司發展,便需要引入外部資本,當外部資本投入公司,創始人的股權逐漸會被稀釋。尤其是,當一家公司上市之後,經過多次增發、配股,其股權結構逐漸趨於分散。在公司股權由集中到分散的過程中,創始人如何決定和控制着公司專業化、規模化經營的發展戰略便成為一大難題。

在「專業管理層+股東授權」模式下,創始人必須具備專業的管理能力、領導能力、把控市場能力等,這還不夠,專業的管理層還必須同時取得其他股東,尤其是第一大股東的全力支持與充分信任,股東對管理層進行授權,不干涉管理層對公司的管理及經營作出決定。如此,以創始人為代表的管理層團隊才能實際上掌握話語權,成為公司控制權的實際擁有者。


(二)

模式二:雙重股權結構


「專業管理層+股東授權」的模式固然不錯,但要想取得其他股東的授權在實踐中也並非易事,除了該模式之外,借鑒外國為公司上市所提供的條件,國內部分公司也開始採取「雙重股權結構」。顧名思義,雙重股權意味着將同意公司的股權分為兩個層級,一個謂之優級股,一個謂之普通股。優級股通常是在普通股之外設置的具有特別表決權的股份, 賦予該股份大於普通股表決權的表決權利,如賦予優級股一票相當於普通股一票之十倍的表決權利,或賦予特定股東與其經濟利益不相稱的其他管治權利。

有些公司的創始人為了避免公司控制權旁落,就會選擇雙重股權結構。雙重股權結構通過為不同的股票賦予不同的表決權,確保公司創始人在公司上市後仍然擁有表決權和實際控制權。在雙重股權結構下,創始人持有優級股, 而普通股則上市自由流通。採取雙重股權結構,既可以讓公司上市融資,其創始人也無需擔心控制權被削弱。通過實行雙重股權結構,公司可以實現對創始人控制權的保護機制的優化,同時,也能避免其被外部資本進行惡意收購。


(三)

模式三:合伙人制度


合伙人制度也是實踐中公司創始人為了捍衛自己對公司的控制權而設計的,本質上,該制度也是賦予合伙人遠超其持股比例的控制權。但該制度與雙重股權結構模式相對比,又有其特殊性。其特殊性體現在:通過公司章程及相關協議,賦予合伙人提名董事會中大多數董事的權利,使合伙人獲得遠超其持股比例的控制權。

一般而言,該制度的主要內容包含兩個方面:一方面,該制度設計了合伙人身份的取得方式:規定創始人為最初的合伙人,最初的合伙人通過一人一票的方式從公司的管理層中推薦新的合伙人,被推薦的人只有獲得原有合伙人一定比例(通常該比例要求較高)以上的支持,才能夠成為新的合伙人。此外,合伙人內部還有二分,即永久合伙人和普通合伙人,創始人中的核心人物為永久合伙人,其他合伙人為普通合伙人。雖不對普通合伙人進行任期限制,但若其退休、離職或者被除名,則不再是該公司合伙人。另一方面,合伙人擁有半數以上董事的提名權。合伙人可以提名董事候選人,其提名的候選人只要獲得股東大會半數以上的支持,即可成為新的董事。如果合伙人提名的候選人未獲得股東大會通過,合伙人有權指定臨時董事暫行董事職權(無需經股東大會同意),直到下屆年度股東大會召開,合伙人再提名新的董事候選人。不僅如此,有些公司所設計的的合伙人制度還要求「取消或變更合伙人的董事提名權,須經過股東大會95%以上表決通過」。大部分情況下,公司合伙人的持股比例就一直不低於5%,加之如果是上市公司,其股權也比較分散,取消或變更合伙人的董事提名權一事相當於沒得商量。通過合伙人制度,部分公司的創始人將控制權牢牢地掌握在自己手中。


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觀韜:創始人掌握公司控制權的途徑與模式

作者簡介:蕭紅明律師為觀韜中茂律師事務所管理合伙人,中國政法大學法學學士、美國紐約大學訪問學者。曾任職於中華人民共和國司法部從事外國律師事務所在華設立代表處的審批和管理工作,曾作為中國加入WTO代表團成員參加入世談判,曾在美國紐約撒切爾律師事務所工作。蕭紅明律師在資本市場、國際投資和國際貿易、公司收購等法律領域有着極為豐富的經驗,特別是在能源、礦業法律服務領域有着較高的知名度。曾協助境外投資者在華設立外商投資企業,包括商業零售、法律業、汽車貿易等企業;代理中國企業應訴美國、歐盟、印度、加拿大等國的反傾銷調查。


Email: xhm@guantao.com 




觀韜:創始人掌握公司控制權的途徑與模式

作者簡介:孫智全律師為觀韜中茂律師事務所國際投資與貿易業務線合伙人,中國政法大學管理學學士、法律碩士、美國波士頓大學法學碩士(銀行和金融法方向)、對外經濟貿易大學經濟學碩士(金融學方向)。專註於公司與金融領域的非訴(主要包括公司併購、上市公司治理、資產管理)和爭議(主要包括證券、股權糾紛)解決法律服務,並在房地產法律服務領域有較為豐富的經驗,曾先後為魯能置業集團、SOHO中國、中海地產、金地集團等國內知名房地產企業提供過涉及房地產開發、物業租賃、物業管理、項目併購、公司日常法律事務等領域的法律服務。


Email: sunzq@guantao.com 




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作者簡介:祝曉雅觀韜中茂律師事務所國際投資與貿易業務線律師助理,中國政法大學法學碩士。主要業務領域為商事爭議解決、經濟性刑事業務、公司治理、公司併購等,並參與多家企業的常年法律顧問工作。




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Author: RyanBen

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