與保本保收益約定相關的法律規定

保本保收益約定的相關法律規定主要集中在：《證券法》第一百四十四條、《證券投資基金法》第二十條第四項、第三十一條，《私募投資基金監督管理暫行辦法》（下稱「《私募基金暫行辦法》」）第十五條，《私募投資基金備案須知》第十三條，《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條，《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第三條，《中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（下稱「《資管新規》」）第十九條等。

根據上述規定，構成保本保收益約定的情形主要包括：

保本保收益約定的執法、司法認定標準

根據我們代理該類案件經驗及對執法、司法案例的研判，執法、司法機構對承諾是否系「保本保收益」在主流觀點上基本一致，但個別案件中仍存在不同觀點。法院認定為保本保收益的案件多體現以下特徵：

承諾主體方面，被認定為保本保收益約定的案件中，相關承諾人絕大多數均為基金管理人。執法、司法機關一致認為基金管理人屬於《私募基金暫行辦法》等規制的主體，其承諾保本保收益的行為明確為法律所禁止。但個別案件中，承諾主體並非基金管理人，而是基金管理人的股東、法定代表人、基金經理、關聯公司等，對於該等主體的承諾是否仍構成法律所禁止的保本保收益約定，實踐中的觀點不一。

如廣州中院[1]認為，前述主體與基金管理人實際系利益共同體，且有證據證明投資人早已知悉前述主體與基金管理人利益相關的事實。因此，案涉承諾實為雙方為規避法律、行政法規的監管而作出的約定，仍構成保本保收益約定，違反《私募基金暫行辦法》第十五條等相關規定。

但北京丰台法院對此持不同觀點[2]，認為基金經理、基金管理人的股東、關聯公司等仍有別於基金管理人，其作出的承諾不能等同於基金管理人做出的承諾，並不為法律所明確禁止。

承諾發生環節方面，被認定為保本保收益約定基本均發生在基金虧損發生前，特別是集中在基金募集階段。對於在基金虧損發生後，基金管理人做出的歸還投資人全部虧損部分的承諾，北京三中院[3]認為，該等承諾未發生在基金募集階段，也未約定在基金合同中，而是在基金已經實際出現虧損，投資風險已經確實發生的情況下。該等承諾系基金管理人在虧損發生後出於自身對責任的認識，願意彌補投資人的損失，其性質不同於為了向投資人募集資金而承諾保本，因此不違反前述法律規定。

但需注意的是，在《資管新規》第十九條第三項中，監管機構明確「資產管理產品不能如期兌付或者兌付困難時，發行或者管理該產品的金融機構自行籌集資金償付或者委託其他機構代為償付」的行為系剛性兌付。故日後法院在實際審理中，是否會適用監管機構的該項規定，我們仍需拭目以待。

承諾形式方面，保本保收益約定的載體形式多種多樣，可以體現為：基金合同的部分條款、補充協議、回購協議、差額補足協議、備忘錄、投資說明書、說明函、承諾函等。

承諾內容方面，保本保收益約定內容的具體約定方式多種多樣，大多體現為以下幾種：

雖然保本保收益約定內容的具體約定方式多樣，但都體現出內容明確的特徵，即基金管理人明確承諾願意承擔差額補足、回購、還本付息的義務，使得投資人不遭受損失，甚至保證投資人一定水平的盈利。

除上述方式外，實務中也存在其他約定不明的情形，該等約定往往會引發進一步爭議，例如：

除約定條款外，實際履行行為對於判斷是否構成保本保收益也具有重要影響。例如在中國證監會[6]、深圳福田法院[7]審理的多起案件中，基金管理人定期向投資人支付利息、在基金虧損情況下仍完全按照產品預期收益率兌付而未考慮產品的實際盈虧情況等行為，均成為執法、司法機構認定相關條款實際構成保本保收益約定的重要依據。

保本保收益約定的法律後果

如果相關條款被認定為保本保收益約定，其可能導致的法律後果主要體現為：

部分司法機關認為保本保收益約定導致合同整體無效。但在構成合同無效的具體理由上，不同法院存在着多種不同觀點。

認定合同無效後，法院往往會根據案情綜合衡量基金管理人和投資人是否分別存在過錯，並據此進一步確定基金管理人的責任範圍。司法實踐中，法院認為雙方的過錯可表現為：

杭州濱江法院[15]、深圳前海法院[16]等認為，《私募基金暫行辦法》第十五條等規定並非法律或行政法規，違反該規定並不導致合同無效。因此，法院認定保本保收益承諾有效，應予履行，但相關行為應由行政監管機關予以處理。

此外，深圳前海法院[17]等結合投資人並非合格投資人、基金未經備案登記、相關資金並未約定具體投向、且約定保本保收益的保底條款等因素，綜合認定相關協議雖然名為基金合同，但其本質為民間借貸，因此按照民間借貸糾紛進行處理。

相關啟示和建議

根據上述分析，我們建議基金管理人在實務中可以注重以下事項：