作者：沈軍
來源 | 通商律師事務所
6月臨近結束時，外商投資法律領域發生了兩件特別值得關注的大事。其一是國家發改委和商務部於6月28日聯合發佈了《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》（「2018年負面清單」）。其二是商務部隔天發佈了修改後的《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（2018年）（「2018年外資備案辦法」）。
一、2018年負面清單簡析
2018年負面清單的出台時間其實有跡可循。國務院2018年6月10日發佈的《國務院關於積極有效利用外資拖動經濟高質量發展若干措施的通知》曾提到要在7月1日前修訂出台全國和自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施（負面清單），具體由國家發改委、商務部牽頭。沒到7月1日就出台新的負面清單，國家發改委和商務部的工作效率值得讚賞。
對比2017年6月28日國家發改委、商務部發佈的《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》（「2017年外商投資產業指導目錄」）中的《外商投資准入特別管理措施（負面清單）（2017年版）》（「2017年負面清單」），2018年負面清單的修改主要體現在以下幾方面：
1. 擴大開放領域，精簡負面清單
2018年負面清單一方面在金融、交通運輸、商貿流通、專業服務、製造、基礎設施、能源、資源、農業等各領域放寬市場准入，另一方面將清單條目從63項縮減至48項，同時對特定領域外資開放列出時間表。與2017年負面清單相比，2018年負面清單修改細節如下：
2. 調整負面清單說明，明確自貿區措施優先適用
2018年負面清單對說明部分作了適當調整，一方面明確負面清單之外的領域按照內外資一致原則實施管理（註：包括本次修改刪除的「武器彈藥製造」），同時刪除了關於「不屬於准入範疇的限制性措施」不列入負面清單的描述。這意味着負面清單之外，完全按照內外資一致原則實施管理，沒有其他限制性措施。
同時，2018年負面清單說明部分提到，「在自由貿易試驗區等特殊經濟區域對符合條件的投資者實施更優惠開放措施的，按照相關規定執行」。因此，除非這些特殊經濟區域（包括自由貿易試驗區）的措施沒有2018年負面清單優惠，否則相關准入措施按照這些特殊經濟區域（包括自由貿易試驗區）的措施實施。
另外，2018年負面清單說明部分也進一步補充到，對部分領域列出了取消或放寬准入限制的過渡期，過渡期滿後將按時取消或放寬其准入限制。這一安排避免了對負面清單的頻繁修改，也給予了特定領域外資開放的明確時間表和預期。
最後，2018年負面清單僅對2017年負面清單進行修改，鼓勵外商投資產業目錄則繼續按照2017年外商投資產業指導目錄執行。
3. 調整負面清單體例，適用國民經濟行業分類
2018年負面清單改革了2017年負面清單的體例，不再沿用限制類和禁止類的分類標準，而是採用國民經濟行業分類標準進行分類（GB/T 4754—2017）（「2017年國民經濟行業分類」）。在後續適用2018年負面清單中如產生理解上的歧義，可能需要適當參考2017年國民經濟行業分類，比如仍屬於禁止類的「中國管轄海域及內陸水域水產品捕撈」是否包括養殖後的捕撈行為。按照2017年國民經濟行業分類，水產養殖和水產捕撈是並列的兩個「漁業」行業中的子項，並且水產捕撈僅指對各種天然水生動植物的捕撈，因此存在明顯的區別。
二、2018年外資備案辦法簡析
2018年外資備案辦法的出台是為了落實《國務院關於積極有效利用外資拖動經濟高質量發展若干措施的通知》中提到的「在全國推行負面清單以外領域外商投資企業商務備案與工商登記『一口辦理』」的舉措，因此在2018年負面清單發佈後隨即推出也有很大的必然性。
對比2017年7月30日商務部發佈的《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》（「2017年外資備案辦法」），2018年外資備案辦法的修改點主要如下：
1. 企業設立登記時一口辦理商務備案和工商登記手續
2018年外資備案辦法明確了企業在向工商和市場監督管理部門辦理設立登記時，一併在線報送外商投資企業設立備案信息。這一修改改變了以往在外商投資企業設立時公司需分別向工商和商委報送相關設立申請文件的要求，簡化了申請手續，減輕了公司的工作負擔。
但是，需要注意的是，這一修改僅針對企業設立時的程序進行了簡化，如果在企業設立後發生需要辦理備案的變更事項，企業仍需分別向工商和商委報送相應的變更申請文件。
另外，值得注意的是，上海市商務委員會和上海市工商行政管理局於2018年6月29日發佈公告，明確自2018年6月30日起，對不涉及外商投資准入特別管理措施的外商投資企業設立實施商務備案與工商登記「一套表格、一口辦理」。辦事涉及的上海市開辦企業「一窗通」網上服務平台 （http://yct.sh.gov.cm/portal_yct/）也已正式上線，工作效率着實高。
2. 外商投資的上市公司引入新的外國投資者戰略投資實施事後備案
2018年外資備案辦法刪除了外國投資者戰略投資非外商投資的上市公司涉及的商務備案手續，一併適用「一口辦理」的原則，同時進一步明確外商投資的上市公司引入新的外國投資者戰略投資時，只要在證券登記結算機構證券登記後30日內辦理變更備案手續即可。
3. 備案信息不完整、不準確導致未完成備案時，可另行申請補充備案
在備案信息填報不完整、不準確導致外商投資企業或其投資者未完成備案情況下，2017年外資備案辦法要求就同一設立或變更事項另行提出備案申請，2018年外資備案辦法則明確可於5個工作日內就同一設立或變更事項向備案機構另行申請補充備案信息，改變了需要重新辦理備案的反覆，減輕申請者的負擔。
2018年外資備案辦法對2017年外資備案辦法具體修改條款比較摘錄如下，供大家參考：
二、2018年負面清單和2018年外資備案辦法對紅籌架構的重大影響
企業搭建紅籌架構時，往往涉及至少兩方面的具體工作，一是企業所在具體行業分析，影響紅籌架構的設計方案，二是政府審批備案手續辦理，影響紅籌架構實施的時間表。因此，2018年負面清單以及2018年外資備案辦法的出台，對於企業紅籌架構的搭建有非常重大的影響。
1. 2018年負面清單對紅籌架構方案的選擇有重大影響
在企業搭建紅籌架構時，企業所在的具體行業會對紅籌架構的具體搭建方式有非常重大的影響，而這些行業是否位列外商投資准入特別管理措施（負面清單）則是選擇直接持股結構還是協議控制結構的關鍵。
按照通常的理解，企業所從事的行業只有列入2018年負面清單，其才可以選擇協議控制結構去登陸資本市場，否則只能選擇直接持股結構。如果企業所在行業並未列入2018年負面清單但搭建的協議控制結構，則除非有非常充分的理由及被境外上市監管部門認可，否則將無緣境外資本市場。
對於上述嚴格的要求，香港交易所頒佈的HKEX-LD43-3上市決策可見一斑。根據該上市決策第16A項的要求，除特定例外情況可採用協議控制安排解決外資擁有權限制外，所有上市申請人均應直接持有境內運營公司的最大股權比例。該等特定例外主要包括兩種情況，一是沒有批准的審批程序或指引，二是政策原因。而政策原因主要就是我們所熟知的外商投資准入特別管理措施（負面清單）。
因此，如果企業所處行業在2017年負面清單中，但被2018年負面清單排除在外（例如石墨勘查、開採，船舶的設計、製造與修理，通用飛機設計、製造與維修，國際水上運輸公司和船舶代理，加油站建設、經營，測繪公司等等），那企業必須將協議控制結構調整為直接持股結構，方有可能登陸香港、美國等境外資本市場。
2. 2018年外資備案辦法對紅籌架構搭建的時間表有重大影響
從事資本市場業務的人士都知道，時間窗口對一家企業至關重要，特別是對於正在進行境外IPO的企業。一旦錯失窗口期，就意味着對企業估值的影響，甚至是資本市場大門的關閉。
在企業搭建紅籌架構時，每一步都需要評估預期完成時間表，以配合IPO程序。根據我們的項目經驗，在紅籌架構搭建涉及的所有公司設立中，BVI公司、開曼公司、香港公司等一般都在3~7個工作日即可設立完畢，而中國外商投資企業的設立則需要3~4周左右，所花時間遠遠超過其他公司。這和中國在外商投資企業設立時的工商登記和商務備案兩套獨立的審批手續不無關係。
隨着2018年外資備案辦法的實施，外商投資企業設立商務備案與工商登記「一口辦理」的落地，必將解決「商務備案仍然需以工商登記為前提」的實際操作難題，也可預見紅籌架構搭建過程中外商投資企業的設立時間將進一步縮短。
作者簡介：
沈軍 合伙人
上海辦公室
shenjun@tongshang.com
主要業務領域：
資本市場、兼并收購、
基金設立和私募融資
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