2016年11月新的《民辦教育促進法》修正案審議通過並將於2017年9月1日正式生效實施，以及後續三大配套政策法規《關於鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發展的若干意見》《民辦學校分類登記實施細則》《營利性民辦學校監督管理實施細則》陸續出台實施，教育行業已經成為資本市場關注的新風口。而在此期間，即2017年4月19日，凌雲律師所服務的中國新高教集團有限公司（HK02001）在香港聯合交易所主板上市，可喜可賀的同時，也讓我們對身邊其他優秀的教育類機構上市充滿了期待！

而本文為何要從醫療機構的託管和上市說起，是因為醫療機構與教育機構猶如雙胞胎兄弟，有很多相似之處，例如：1、舉辦醫療機構或教育機構均需要行政許可（特許經營），醫院須取得《醫療機構執業許可證》，教育機構須取得《辦學許可證》；2、兩者均有民辦與公立的劃分；3、兩者均涉及營利性與非營利性的問題 。所以，在探究教育機構託管合法合規和上市問題之前，不妨先聊一聊走在分類管理改革前面的醫療機構的託管合法合規及上市問題。

    以「鳳凰醫療 (HK 01515)「為例，主要依靠「託管+供應鏈」商業模式，鳳凰醫療在２０１３年底成功登陸港交所，成為國內第一隻民營醫院股，同時也是內地和香港資本市場唯一以運營非營利性綜合性醫院為主的醫療服務企業。鳳凰醫療在其上市之初的盈利來源有三個方面：「綜合醫院服務」、「醫院管理服務」和「供應鏈」。而上述三個主要盈利來源中，「供應鏈」對鳳凰醫療上市之初的凈利潤貢獻率超過77%。而此處的「供應鏈」為何意呢？實際是指集團向供應商規模採購（以降低採購價）藥品、醫療器械以及醫用耗材，然後以招標價或當地政府機關設定的其他價格上限賣給集團旗下醫院及診所。旗下的醫院和診所，多為鳳凰醫療所託管的公立醫院，如燕化醫院集團、京煤醫院集團、門頭溝區醫院以及門頭溝區中醫院等，這4家醫院是鳳凰醫療的4大客戶。

而之所以「鳳凰醫療」可以打通其「供應鏈」業務的任督二脈，其業務版圖中「醫院管理服務」功不可沒，「醫院管理服務」的重要亮點在於鳳凰醫療藉著公立醫院改革等契機，先後與醫院的所有者達成協議，從而擁有了對它們的管理權。根據公立醫院所有方和鳳凰醫療的各項協議，鳳凰醫療掌控了藥品採購。其招股書中寫道：「據IOT協議，本集團有權管理相關醫院，因此我們能夠控制、整合及管理該醫院和診所的採購，包括促使其向我們的供應鏈採購藥品、醫療器械和醫用耗材。」各位注意，此處的IOT協議,即為實際上的託管協議形式，以此來實現對醫院的管理服務。可見，相關醫療託管公司經營醫療託管業務，在作出合理架構後在香港上市是被允許的。

而將醫療託管作為業務範圍，相關公司在境內上市是否同樣可行呢，我們接着往下看。

十八屆三中全會公報，關於醫改問題提到「鼓勵社會辦醫，優先支持舉辦非營利性醫療機構。社會資金可直接投向資源稀缺及滿足多元需求服務領域，多種形式參與公立醫院改制重組」。

衛生部《關於公立醫院改革試點的指導意見》（[2010]20號），「試點主要內容：（六）完善公立醫院服務體系」一條中載明：「有條件的地區，醫院可以通過合作、託管、重組等方式，促進醫療資源合理配置」。

《國務院關於促進健康服務業發展的若干意見》（國發[2013]40號)）也提出：「鼓勵企業、商業銀行、基金會等機構以出資興建、參與改制、託管等多種形式投資醫療服務業。」

根據前瞻產業研究院發佈的《中國健康服務行業市場前瞻與投資規劃分析報告》分析顯示，社會資本介入醫療服務行業有多種模式，根據介入的醫院性質（私立或公立）和介入的方式（新建、收購、託管）劃分，大體可分為四種模式：私立醫院新建、私立醫院收購、公立醫院轉制並收購和公立醫院託管。

《民營醫院藍皮書：中國民營醫院發展報告（2013）》呼籲鼓勵公辦醫院託管經營：「目前在世界各國，託管經營的方式並不普遍，也缺少可資借鑒的經驗。但對目前的中國醫療服務行業來說，它是搞活公立醫院的一項重要探索。可以成為國有資本民營化的一種過渡措施。」

醫療機構的託管，是在醫療改革背景下的一項重要經營模式，旨在鼓勵社會資本進入醫療服務行業，優化醫療資源配置，醫院託管運營具有明確的政策導向。

雖有相關政策導向支持醫療託管，但目前尚無相關法律、法規或司法解釋對醫療託管的合法性進行明確。既然法律對此問題尚無規定，那醫院託管合同出現糾紛，對其託管合同的合法合規性問題法院會怎麼判決呢？針對此問題，我們查閱了目前境內部分法院生效裁判觀點。

其中在《涉及醫院託管合同效力的司法判例研究》一文中 ，對高級法院和中級法院的裁判文書進行檢索整理，內容涉及醫院託管合同效力的有21份，其中認定合同有效的有15份，認定合同無效有6份。綜合裁判觀點，認定託管合同無效的裁判觀點是：託管合同違反《醫療機構管理條例》第二十三條的禁止性規定，涉及醫療機構執業許可證轉借；認為認定託管合同有效的裁判觀點是：《醫療機構管理條例》限制醫療機構執業許可證的單獨出賣、轉讓，而並不禁止醫療機構的投資權益及證照的整體轉移，例如四川省高級人民法院在（2014）川民提字第447號判決書中，認為醫院整體承包不構成《醫療機構執業許可證》轉借，《醫療機構管理條例》並未對醫療機構承包經營行為作禁止性規定（法院認定該託管關係為承包經營關係）。

綜上，在無明確法律規定的前提下，人民法院對託管合同是否合法有效的問題上裁判觀點無法達成最終一致，有的法院甚至不認可「託管」這一種經營模式，而認定其為承包關係。而最高人民法院已經發佈的指導案例中，也並無涉及機構託管的案例，醫院託管是否合法合規的問題在司法實踐中仍存在一定爭議。

案例一：「三星電氣（代碼：601567）」的控股子公司全額出資設立杭州明州醫院，由浙江大學醫學院附屬第二醫院全權託管杭州明州醫院的運營管理。（公告編號：臨2015-027）

案例二：通策醫療投資股份有限公司（代碼：600763）的全資子公司浙江通策口腔醫院投資管理集團有限公司對外投資設立益陽口腔醫院有限公司，並交由益陽醫學高等專科學校附屬口腔醫院整體託管。（「臨 2016-044」公告）

案例三：寧波三星醫療電氣股份有限公司（601567 ）的參股公司與湖州市第一人民醫院簽訂合作辦醫協議書，在湖州新建一家民營醫院，掛牌湖州市第一人民醫院國際院區，新建的醫院由三星醫療獨立投資，委託湖州市第一人民醫院在醫療業務、學科建設上全面管理。（公告編號：臨 2016-009 ）

案例四：康美葯業股份有限公司（代碼：600518）與惠來縣人民醫院簽訂《醫院藥房託管協議》，託管惠來縣人民醫院的藥方，醫院所用的所有藥品統一由公司供應和集中配送。（臨 2014-008公告）

案例五：「新華醫療（600587 ）」的控股子公司出資設立醫管公司，擬從事醫院託管運營。

在上交所與深交所均未檢索到將託管運營醫院作為主營業務或業務範圍之一而直接上市的案例，也未查詢到上市公司在上市後直接經營醫療託管業務或直接持股或參股某公司從事醫療託管的業務事項。上述五個可查詢到的案例，也僅是上市公司在上市以後其參股或控股子公司參與醫療託管業務而進行的信息披露。

綜上，醫院託管雖有相關政策性文件依據，但並無相關的法律規定對其合法性進行明確，人民法院在對醫院託管合同進行合法與有效性裁判時，裁判的觀點與尺度不統一，最高人民法院也尚未發佈這一類案件的指導案例。因而即使醫院託管的情形十分普遍，上市公司間接從事醫院託管業務也時有發生，但合法合規與否的問題仍處於未一錘定音的模糊地帶。雖「鳳凰醫療 (HK 01515)」在香港通過託管等運營形式上市成功，但該運營形式目前只適用於香港上市，在國內來看，以託管運營醫院作為主營業務在境內申請上市是否具有可行性仍不明確。

作為走在改革前列的「老大哥」醫療機構從事醫療託管業務進行境內上市尚且存在上述問題，那從事教育機構託管的公司上市是否存在阻礙呢？

我們分析IOT（託管）與VIE（協議控制），發現二者有很多共同之處，也有一定區別，總結下來就是：二者都是通過一系列的協議實現對境內經營實體或被託管方的管理及控制，而只是在控制或管理的目的存在一定區別：託管的目的主要在於從被託管的經營管理環節中尋找業務對接機會及利潤點，以此來打通供應鏈各環節，開拓境外擬上市公司的業務來源。而協議控制的目的在於實現將境內經營實體的經營收入間接轉移至境外擬上市公司，做大境外擬上市公司的體量，同時使境外上市實體的股東（即境外投資人）實際享有境內運營實體經營所產生的利益，相比較IOT（託管）與VIE（協議控制），VIE（協議控制）的要求更為嚴格，對控制的把控性要求更高。目前來看，包括我們的服務對象中國新高教集團有限公司（HK02001）在內也是通過VIE方式在雲南和貴州經營兩所民辦學校並在香港聯合交易所主板上市。如其他教育託管機構，不論是通過託管公立或私立學校的方式實現香港上市，如能做好合理架構，不違背現行法律法規以及即將生效實施的新的《民辦教育促進法》，教育託管機構香港上市仍有較大可行空間。

不管是教育託管公司託管公立學校，還是託管民辦學校，目前均無相關法律規定對其合法性進行明確，也沒有最高院的相關指導案例進行說明。目前與教育託管相關的問題，只有教育部的部分意見和決定：2014年5月，教育部印發的《關於加快發展現代職業教育的決定》中提出：「探索公辦和社會力量舉辦的職業院校互相委託管理和購買服務的機制…」。2016年7月29日，教育部等九部委《關於進一步推進社區教育發展的意見》提出：「通過政府購買、項目外包、委託管理等形式吸引行業性、專業性社會組織參與社區教育」。綜上，教育託管問題雖有教育部政策作為支撐，但因缺乏必要的配套法律法規對其合法合規性進行明確，教育託管機構境內上市存在是否違背「辦學許可證」等特許經營權限制等一系列問題，其直接境內上市可行性仍不明確。