一、延期出資法律問題實務分析

核心提示

1. 註冊資本是公司承擔責任的基礎，及時繳納出資是股東的基本義務。延期出資一方面可能會使註冊資本不完整，損害公司與其他股東的利益，另一方面也可能會影響股東的信用，導致聯交所對股東誠信的懷疑。

2. 我國舊公司法對出資採取的是實繳制，要求股東足額繳納出資。2005年修訂的公司法採取了分期繳納制，並對分期出資的比例和期限作出了限制。2013年最新修訂的公司法採取了認繳制，取消了繳足出資期限的限制，更利於提高股東的資金使用效率。

3. 對於中外合資企業、中外合作企業以及外商獨資企業，相關的法律法規已先於公司法採取分期繳納制。隨着公司法認繳制的改革，相關法律法規也於2014年作出相應修改，三資企業也已經適用認繳制。

4. 過去由於內資企業必須實繳註冊資本，延期出資的問題多發生於三資企業。2005年之後，內資企業也開始出現此類問題。

案例：華禧控股有限公司(01689，下稱「華禧控股」)

華禧控股主要從事香煙相關包裝材料的生產及銷售，客戶包括中華及經典雙喜牌香煙。2013年12月6日，華禧控股在聯交所主板上市。

(一)違規情況

信達包裝於1992年5月14日在中國成立，為華禧控股的主要營業公司。初期註冊資本及總投資均為港幣500萬元。信達包裝的營業執照於1992年5月14日簽發，而其全部註冊資本的四分之一併未於營業執照簽發日起計90日內注入。然而，根據信達包裝的驗資報告，於1993年11月30日，出資金額為人民幣2,197,757.94元。當時的註冊資本已根據日期為1995年1月16日的驗資報告繳足。

(二)違規原因

不合規情況是由於在關鍵時間對相關法律和法規不熟悉。華禧控股一名已離職的辦公室主任負責在關鍵時間內監督信達包裝的註冊資本事宜。

(三)法律後果

根據華禧控股中國法律顧問的法律意見，如在90日內未能繳清有關註冊資本，將導致批准證書自動失效。外資企業須履行註銷程序，並退還營業執照。倘外資企業沒有履行註銷程序，有關中國政府機關可終止其營業執照，並發表有關公告。

(四)處理措施

根據龍湖區對外貿易經濟合作局於2013年3月22日發出的確認函，上述不合規事項不會構成重大不合規事項，將不會影響信達包裝持續存在。此外，確認中國機關將不會就上述不合規事項對信達包裝施加任何行政處罰。據華禧控股董事所知，自成立以來至最後實際可行日期，信達包裝未曾因上述不合規情況而遭受任何行政處罰行動。根據華禧控股中國法律顧問的意見，上述不合規事項不會構成重大不合規事項，將不會影響信達包裝的持續存在，且信達包裝將不會就上述不合規事項受到任何行政處罰。

實務指南如何化解延期出資

(一)實繳制與認繳制

認繳登記制是相對實繳登記制而言的。2006年以前，我國實行的是嚴格的實繳登記制。即在公司設立之前，股東的所有出資必須完全繳付到位。公司登記機關通過審核《驗資報告》，確認出資完全繳付到位，才能核發營業執照，公司成立。實繳登記制的好處是便於監管，一定程度上有利於公司通過營業執照向交易方傳達公司資本實力的信息，弊端是公司設立成本太高，且易導致資本閑置。

2005年《公司法》經修訂實施後，我國適當放鬆了註冊資本繳付要求。法律規定首次出資額只要不低於註冊資本的20%即可(公司成立時繳付到位並進行驗資)，其餘部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足(其中，投資公司可以在五年內繳足)。這實際上是實繳登記制與認繳登記制的折衷。

於2014年3月1日起實施的註冊資本認繳登記制，就是除法律、行政法規以及國務院決定對公司註冊資本實繳另有規定的外，取消了關於公司股東(發起人)應當自公司成立之日起兩年內繳足出資(投資公司應當在五年內繳足出資)的規定;取消了一人有限責任公司股東應當一次足額繳納出資的規定。在公司設立時，由公司股東(發起人)對其認繳出資額、出資方式、出資期限等進行自主約定，並記載於公司章程。

雖然出資從實繳制逐步發展為認繳制，股東在繳納註冊資本上有了更多的自由空間。但是對於上市申請人來說，註冊資本已足額繳納仍是不變的要求，不能存在延期出資的問題。「認繳」不等於「不繳」，最終還是要繳，是按照股東間達成的契約來繳。如果股東只認繳，不實繳，公司就是空殼。

實行註冊資本認繳登記制並沒有改變公司股東以其認繳的出資額承擔責任的規定，也沒有改變承擔責任的形式。股東(發起人)要按照自主約定並記載於公司章程的認繳出資額、約定的出資方式和出資期限向公司繳付出資，股東(發起人)未按約定實際繳付出資的，要根據法律和公司章程承擔民事責任。如果股東(發起人)沒有按約定繳付出資，已按時繳足出資的股東(發起人)或者公司本身都可以追究該股東的責任。如果公司發生債務糾紛或依法解散清算，沒有繳足出資的股東(發起人)應先繳足出資。因此，這就要求公司的股東(發起人)在認繳出資時要充分考慮到自身所具有的投資能力，理性地作出認繳承諾，並踐諾守信。

無論是何種企業，亦無論是何種出資繳納制度，股東的延期出資行為都已違反股東協議與章程約定，可能會面臨公司、其他股東乃至債權人的訴訟。同時，這種違約行為也違反了相關法律法規，可能會面臨罰款乃至吊銷營業執照的風險。

(二)解決思路

若公司面臨延期出資的問題，可以參考以下幾種解決思路：

(1)出資由股東約定並記載於公司章程。股東無法按期繳納出資，可以重新簽訂協議並修改公司章程，經過主管部門審批通過後，就可以按照新的期限來繳納出資，原有的延期出資行為不構成違規。

(2)承認延期出資的違規行為，但基於下述理由不構成上市障礙：(i)已經繳足延期出資;(ii)公司正常通過年檢，主管機關未提出異議;(iii)主管機關出具證明，表示不會就此施以行政處罰;(iv)該行為已經超過兩年的行政處罰時效，不存在行政處罰風險;(v)中介機構發表意見，表示該不合規行為無重大影響。

(3)實在無錢出資的情況下，可在與相關部門溝通協調後，申請減資。

(4) 若延期出資的公司為申請人所投資的公司，且該公司沒有存續的必要，可以將其註銷。

從上述案例可以總結出，公司在面對延期出資問題時，應解釋清楚延期出資的原因，可能會面臨的不利後果，該問題的解決辦法或不構成上市障礙的理由。並說明避免問題再次發生的糾正措施。中介機構在此基礎上發表意見，表示該問題無重大影響。這些都是為了表明延期出資問題已妥善解決，不存在潛在法律糾紛，股東的誠信不應受影響，公司適合上市。為了進一步打消外界的顧慮，股東往往還會就可能的損失作出補償承諾。

可以預見，隨着認繳制的適用，外界的監管進一步放鬆，出資成為股東與公司的「家事」，延期出資等違規行為或將增加。但是，對於違規行為的罰則仍然沒有改變，延期出資仍需承擔責任。如何發現與解決此類問題，將進一步考驗監管層與中介機構的智慧。

二、委託持股法律問題實務分析

核心提示

1. 委託持股，又稱股權代持或隱名投資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。

2. 委託持股主要包括以下幾種類型：(i)由職工持股會或工會持股;(ii)自然人「代位持股」，即少數股東通過所謂的「顯名股東」與「隱名股東」簽署「委託投資協議」，確立代持股關係;(iii)「殼公司」持股，即由自然人股東先成立若干公司，再由這些公司對實際運營公司投資，自然人股東間接持股;(iv)由信託機構代位持股。

3. 在實務中，委託持股是比較普遍的現象。一方面，它更具隱密性和靈活性，能使投資者更便捷地做出適合自己投資情況的股權安排;但另一方面，委託持股也存在道德風險與法律風險，可能會招致後期的糾紛。

4. 委託持股以《合同法》和《信託法》為基礎，並得到了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(下稱「公司法解釋三」)的確認和界定，是一種合法的投資和持股形式。在盡到披露義務的前提下，美國和香港等國際資本市場均允許委託持股的存在。但中國證監會對委託持股採取「一票否決」的態度，一律要求清理，否則不予通過。因此，H股上市和紅籌上市需要不同的應對。

案例： 博雅互動國際有限公司(00434.HK，下稱「博雅互動」)

2013年11月12日，博雅互動在聯交所主板上市。該公司總部位於深圳，擁有員工逾600名，是內地最大的棋牌類遊戲開發運營商。博雅互動在中國及海外市場穩步快速增長，目前已擁有超過3.7億累計註冊玩家，分佈在100多個國家和地區。博雅互動擁有強大的遊戲本地化能力，能夠使用本地語言重新包裝遊戲，改進遊戲特色迎合本地文化及市場需求。

(一)代持情況

博雅深圳為博雅互動的中國運營實體，於2004年2月13日在中國成立為有限公司，初始註冊資本為人民幣100萬元。博雅深圳的初始資本由張偉先生(博雅互動的執行董事與控股股東之一)的自有財務資源提供資金，博雅深圳當時的全部股權由張偉先生透過與張愛青女士(張偉先生的母親)、馮麗麗女士(現為張偉先生的前妻)及馬照虎先生(張偉先生的朋友及獨立第三方，並與張愛青女士及馮麗麗女士統稱為「代持人」)訂立的若干代持人安排分別實益持有70%、25%及5%。自此，博雅深圳註冊資本的股權經歷如下變動：

於2007年12月，為承擔法定所有權並取得對博雅深圳的直接控制，張偉先生結束與張愛青女士及馬照虎先生訂立的代持人安排。因此，張偉先生以名義代價人民幣1.0元向張愛青女士收購博雅深圳70%股權，並以名義代價人民幣1.0元向馬照虎先生收購博雅深圳5%股權。此外，張偉先生亦以名義代價人民幣1.0元向另一代持人馮麗麗女士收購博雅深圳15%股權。

此外，於2007年12月，兩名天使投資者戴志康先生及胡歡女士透過向博雅深圳分別作出額外出資人民幣40萬元及人民幣30萬元的方式入股博雅深圳。張偉先生亦向博雅深圳作出額外出資人民幣30萬元。由於上文所述，博雅深圳的註冊資本增至人民幣20萬元，由張偉先生(透過其於60%股權中的直接股權及透過其透過與馮麗麗女士訂立的代持人安排於5%股權中的實益權益)、戴先生及胡歡女士分別實益持有65%、20%及15%。

於2011年1月，鑒於首次公開發售前投資者的投資，天使投資者胡歡女士變現並退出其於本集團的投資以追求其他商業機會。於2011年1月7日，張偉先生、馮麗麗女士(作為張偉先生的代持人)、戴先生及胡歡女士訂立一份股權轉讓協議，據此，胡歡女士以代價人民幣428,571.43元將博雅深圳的5%股權轉讓予馮麗麗女士(作為張偉先生的代持人)，並以名義代價人民幣1.00元將博雅深圳的餘下10%股權轉讓予張偉先生。此外，戴先生以代價人民幣428,571.43元將博雅深圳的10%股權轉讓予馮麗麗女士(作為張偉先生的代持人)。代價乃參考博雅深圳當時的財務表現及註冊資本並基於與博雅深圳股東之間的公平磋商而釐定。

於2011年11月，張偉先生透過以名義代價人民幣1.00元收購馮麗麗女士合法所持20%股權結束與馮麗麗女士訂立的代持人安排。

於2012年5月，張偉先生進一步向博雅深圳注資人民幣800萬元，將其註冊及繳足資本增至人民幣10,000,000元。因此，博雅深圳由張偉先生及戴志康先生分別持有98%及2%。

於張愛青女士、馬照虎先生及馮麗麗女士於博雅深圳持有相關股權的相關時間內，彼等各自根據張偉先生不時發出的指示行使彼等作為博雅深圳股東的權利，且並無因擔任代持人股東而收取任何酬金。

(二)律師意見

根據公司中國法律顧問的意見，代持人安排並不違反中國法律，對張偉先生及各代持人具有法律約束力;公司已就自成立時起博雅深圳註冊資本的所有變動及張偉先生與代持人及兩名天使投資者之間的股權轉讓向相關政府機關取得所需的必要批准及登記;博雅深圳的註冊資本及註冊資本增資已於規定時間內妥為繳足。

實務指南解析委託持股

(一)委託持股的原因與風險

委託持股的原因主要包括兩類。一類是為了規避股東人數限制，《公司法》明確規定，有限責任公司由50人以下股東出資設立，股份有限公司發起人為2人以上200人以下。當股東人數超過法律人數限制時，必須將部分股權由一人代持。另一類是股東人數限制以外的原因，如出資人不願意暴露股東身份，出資時不符合股東資格，規避關聯交易，規避持股上限限制，方便控制和方便工商登記等，股東也選擇了委託持股

委託持股的風險體現在如下方面：(i)由於委託持股不能對抗善意的第三人，一旦受託人不能償還其自身債務，則法院和其他有權機關可據相關債權人的申請依法查封持股股權，並將其用於償還該債務;(ii)如受託人離世，則委託股權很可能將成為繼承人爭奪繼承財產的標的，使委託人的合法利益受損;(iii)因委託人並不參加公司的經營和管理，委託人的重大決策權、表決權、分紅權、增資優先權和分配權等股東權利實際上均由受託人行使，存在較大的道德風險;(iv)受託人的股權轉讓、質押等行為嚴重損害委託人的可期待利益，特別是在公司盈利的情形下，但委託人很難控制該行為;(v)對故意規避國家法律而產生的委託持股行為，一旦有人以此為依據請求確認違法和無效，將會對公司經營產生巨大的風險。

(二)委託持股的運作

在委託持股關係中，委託持股協議是最重要的法律文件，也是保護委託持股權益最有效的措施。委託持股協議須做到明確、具體、合法，一般可做如下規制：(i)明確受託人在行使公司重大決策權、表決權等股東權利及其相應的後果;(ii)明確受託人因代持股權而可能獲得的任何利益，如股利、分紅、轉讓款、清算收入等向委託人轉移的方式、期限及其責任;(iii)明確在委託持股期限內，委託人是否有權按照一定程序將相關股權轉移到自己或自己指定的任何第三人名下;(iv)排除代持股人的財產權。防止代持股人行使其名下股權的財產所有權，當出現意外死亡、離婚分割等情況時，其代持的股權不是他的個人財產;(v)明確委託人有權對受託人持股行為進行監督與糾正，並有權要求其承擔損失;(vi)明確受託人重大事項的報告義務及相關違約責任等;(vii)在可行的情況下，告知其他股東或者公司的利害關係人，以達到事前控制的目的。

(三)監管動態與應對

向公司出資並持有股權是公司法規範的內容，而委託他人持股則是一種民事信託關係，它雖然以公司法為前提，與公司法有着密切的關係，卻是合同法、信託法以及民法規範的範疇。雖然公司法對委託持股沒有做出規定，但信託法以及民法和合同法已經為其建立和存在提供了充分的法律基礎，公司法解釋三亦表明我國司法機關對真實的委託持股關係持保護立場。因此，應當認定委託持股是一種合法的投資和持股方式。

在國際資本市場如美國、香港等，法律中均允許在上市申請文件中出現beneficial owner(實際權益擁有人)的概念，即只要盡到披露的義務，是否委託持股並無關係。因此在紅籌上市過程中，在完成了信息披露義務，且沒有違反其他禁止性規定的前提下，委託持股是允許存在的。從前文案例中可知，委託持股在香港上市中需要做到的幾點：(1)需要詳細披露股份代持的原因、人數、份額、時間以及變動等具體情況，並要求律師充分核查並發表意見;(2)資金流向的核查，委託人是否支付款項給受託人，這也是需要核實的部分;(3)委託人和受託人的確認函或者承諾函，確認其委託情況，在委託持股處理後的股權清晰，沒有任何糾紛等。在個別情況下，光有委託人和受託人的確認還不足夠，香港律師還會安排雙方根據香港《宣誓及聲明條例》做出宣誓，當事人根據《宣誓及聲明條例》作出「聲明」在香港法律項下具有法律效力，如果聲明內容虛假要承擔刑事責任。

囿於《首次公開發行股票並上市管理辦法》中關於「股權清晰」的規定，中國證監會對委託持股還是持嚴厲的監管態度，要求IPO公司必須披露真實情況，並且在上市前提前解決。受制於中國證監會，在H股上市過程中出現委託持股時，除詳盡披露外，還應及時清除。清理的一般方法是將隱名股東顯名化，也可以轉讓給第三方或由特定主體集中收購，清理後最好要當事人出具確認函、公證機構出具公證書。清理的總體要求是委託持股的形成及演變真實、清楚，委託資金來源合法，清理徹底有效，不存在糾紛或潛在糾紛。

委託持股普遍存在，兼具合理性與風險。在突擊入股等情形中，可能會被利用來獲取非法利益。在難以一一核實的情況下，中國證監會對代持採取「一票否決」，不得不說是良好初衷下的無奈之舉。但是這樣上市前嚴打，上市後卻無可奈何，難以做到持續監管;此外禁止員工持股及高管代持，斷送了各上市公司長期激勵機制的陽光安排，造成了體制上的巨大代價。筆者認為可以借鑒境外資本市場經驗，在盡到披露義務的前提下，允許委託持股的存在。將監管重心放在持續監管與事後懲罰上，同時加快建設股票市場評級制度與集體訴訟制度，非法利益輸送將面臨來自行政、市場與司法的巨大代價。在震懾不法分子的同時，亦可發揮委託持股的積極作用。

三、客戶/供應商重大依賴實務分析

核心提示

1. 所謂重大依賴，包括重大客戶依賴與重大供應商依賴，體現了企業對上下游的控制能力。若該問題處理不好，將對企業業務運營造成較大隱患，進而影響企業上市進程。

2. 根據中國的《首次公開發行股票並上市管理辦法》以及發審委的審核情況，重大依賴是國內上市重要的審核項目，關注焦點在於是否影響企業的盈利能力與獨立性。

3. 聯交所對重大依賴並無明確的界定標準，而是從多個方面來評估申請人的依賴程度，看其是否適合上市，並且對信息披露提出了較高的要求。

實務指南解析重大依賴

若企業極度倚賴少數供應商，供應商出現斷貨或其他變動，就會影響甚至中斷企業的生產。若企業極度倚賴少數客戶，則客戶需求的變化會直接影響企業的業績。生產經營與業績表現受制於人，這樣的企業存在較大的隱患，容易出現較大的波動。反映在《首次公開發行股票並上市管理辦法》中，就是獨立性與持續盈利能力。

根據聯交所的《上市規則》，如非與消費物品或服務有關，主要客戶指最終客戶;如與消費物品或服務有關，主要客戶指最終批發商或零售商。供貨商指非資本性物品的最終供貨商。申請人需披露公司最大和前五大的供貨商/客戶所佔的購貨額/銷售額百分比，擁有公司5%以上發行股本的股東或者董事及其聯繫人在上述供貨商/客戶中所佔權益。如前五大供貨商/客戶所佔份額低於30%，須對此做出說明，但可免除相關披露。

根據聯交所的指引信，目前並無明確界限可斷定申請人是否極度倚賴個別的單一主要供應商或客戶以至不適合上市。在評估申請人是否過分倚賴單一供應商或客戶時，聯交所會考慮如下因素：

•申請人可否隨意改變業務模式來減少倚賴的程度。例如，聯交所會考慮申請人另覓供應商或客戶的能力;及申請人是否擁有可擺脫倚賴有關供應商或客戶所需的技能、技術或網絡;

•倚賴的程度將來是否有機會減少。例如，申請人是否有計劃令業務重點多元化，以減少對某單一供應商或客戶的倚賴;

•整個行業是否由少數公司操控(如電腦技術業)，使與申請人同一業務的公司皆難以擺脫對有關供應商或客戶的倚賴。在這情況下，聯交所會較接受以披露方式處理問題，因倚賴單一供應商或客戶並非申請人獨有的風險。

•申請人能否證明有關的倚賴是雙向且相輔相成成的。例如，申請人的供應商或客戶是否同樣高度倚賴申請人;及

•在有所倚賴的情況下，申請人將來是否仍有能力保持收益。聯交所會考慮行業整體前景去評估申請人的業務是否可行。若整個行業都呈衰落之勢，聯交所會對申請人是否適合上市有較大的疑慮。

如案例所示，在香港上市過程中，應針對聯交所關注的因素，具體進行披露，以展示企業 盈利能力與獨立性並不受影響。

相關法律法規

香港交易所《上市規則》

8.04發行人及其業務必須屬於本交易所認為適合上市者。

附錄一.A部.27A要求發行人作出聲明，闡釋其為何認為其在上市後有能力在控股股東(及其聯繫人)之外獨立經營業務，並說明其作此聲明背後所依據的資料詳情。

附錄一.A部.28.(1)(b) (發行人需披露)有關主要客戶(如非與消費物品或服務有關，則指最終客戶;如與消費物品或服務有關，則指最終批發商或零售商(視屬何情況而定))及供貨商(即非資本性物品的最終供貨商)的附加數據如下：

(i) 該集團最大的供貨商所佔的購貨額百分比;

(ii) 該集團五個最大的供貨商合計所佔的購貨額百分比;

(iii) 該集團最大的客戶所佔的營業額或銷售額百分比;

(iv) 該集團五個最大的客戶合計所佔的營業額或銷售額百分比;

(v) 有關任何董事、其聯繫人、或任何股東(據董事會所知擁有5%或5%以上發行人股本者)在上述(i)至(iv)項披露的供貨商或客戶中所佔的權益;如無此等權益，則作出相應的說明;

(vi) 如按上述第(ii)項需披露者少於30%，則須對此作出說明，但可免除披露上述第(i)、(ii)及(v)項(有關供貨商)所需的資料;及

(vii) 如按上述第(iv)項需披露者少於30%，則須對此作出說明，但可免除披露上述第(iii)、(iv)及(v)項(有關客戶)所需的資料。

如發行人的業務全部或部份與供應任何物品或服務有關，則第28(1)(b)分段均屬適用。如為服務業務，客戶可包括發行人的顧客。

如與消費物品有關，客戶應指最終批發商或零售商，發行人的業務包括批發或零售業者則除外。在其他情況下，客戶均指最終客戶。

供貨商主要是指那些為發行人提供其業務所特定需要的，以及維持其運作所經常需要的物品或服務的供貨商，但不包括下述供貨商，即其提供的物品或服務可從多個供貨商處以相近價錢獲得、或可隨時獲得(例如水、電等)。尤其對提供財務服務的發行人(如銀行及保險公司)而言，由於披露供貨商的資料價值有限或並無價值，因此這些發行人可無需披露供貨商的資料。

如發行人對於第28(1)(b)分段的規定是否適用有疑問，必須徵求本交易所的意見。

香港交易所上市決策HKEx-LD42-1

當詮釋《上市規則》附錄一的A部第27A段規定時，聯交所通常要求申請人考慮下列各項因素：

a. 是否財務獨立;

b. 是否可自行取得生產所需供應/原料;

c. 是否能夠獨立生產/營運;及

d. 是否有獨立客源及獨立的管理層。

四、企業被工商處罰法律問題實務分析

核心提示

1. 工商部門是企業打交道最多的部門，工商部門的處罰能直觀地反映企業在日常經營中的合規程度。

2. 公司應結合聯交所的指引信，通過違規原因、法律後果、解決措施等方面，做好工商違規的披露，使聯交所確信工商違規並非嚴重或故意。

3. 公司應與當地工商部門保持良好關係，在工商部門的配合下，做好工商違規情況的了解與披露。

案例：東鵬控股股份有限公司(03386.HK，下稱「東鵬控股」)

東鵬控股是世界級的瓷磚、衛浴產品專業製造商和品牌商，公司歷史可追溯至於1972年成立的石灣鎮民政綜合廠，當時為製造耐火材料及金屬部件的集體所有企業。2012年，按零售價值計算，東鵬控股是中國最大的瓷磚公司。根據F&S報告，東鵬控股還是高端瓷磚分部的最大行業從業公司，市場份額達9.77%。公司於2013年12月9日在聯交所主板成功掛牌上市，成為中國首家在港股上市的陶瓷企業。

(一)廣西粵鵬違規宣傳

於2011年9月，東鵬控股的全資關聯公司之一廣西粵鵬的若干廣告被發現使用了誇大詞彙，這是廣告法所禁止的。不合規主要是由於東鵬控股僱員疏忽所致。

糾正措施

為預防再次發生類似事件，東鵬控股自2012年年底以來一直就準備市場推廣材料向東鵬控股的管理團隊及營銷人員提供法律及合規培訓，並規範集團自2011年9月起實施的相關內部政策。因此，東鵬控股自2013年年初以來並無任何廣告及/或營銷相關不合規事件。此外，東鵬控股於2013年10月採納有關廣告及營銷管理的補充政策。東鵬控股亦已於上市前全面強化東鵬控股的內部控制及合規。

(二)東鵬潔具不正當競爭

2012年6月，東鵬潔具(東鵬控股的全資關聯公司之一)推出彩票中獎獎金逾人民幣5,000元的市場推廣活動，這是《中華人民共和國反不正當競爭法》所禁止的。不合規主要是由於東鵬控股僱員疏忽所致。

2012年11月，東鵬潔具的若干廣告被發現使用了誇大詞彙，這是廣告法所禁止的。不合規主要是由於東鵬控股僱員疏忽所致。

糾正措施

為預防再次發生類似事件，東鵬控股自2012年年底以來一直就準備市場推廣材料向東鵬控股的管理團隊及營銷人員提供法律及合規培訓，並規範集團自2012年年底起實施的相關內部政策。因此，東鵬控股自2013年年初以來並無任何廣告及/或營銷相關不合規事件。此外，東鵬控股於2013年10月採納有關廣告及營銷管理的補充政策。東鵬控股亦已於上市前全面強化東鵬控股的內部控制及合規。

實務指南解析工商處罰

從註冊登記、變更備案到證照審核、經營監管等，企業的每一個階段都需要與工商部門打交道，工商部門的處罰能直觀地反映企業在日常經營中的合規程度。

中國的《首次公開發行股票並上市管理辦法》要求企業不得在最近36個月內受到工商行政處罰且情節嚴重。香港雖然沒有明列工商行政處罰對上市的影響，但根據聯交所指引信HKEx-GL68-13，聯交所認為申請人有計劃地、存心及/或重複違反法例及規例可能影響其是否適合上市。由此可見，只要不是特別嚴重或者故意，工商處罰一般不會影響企業上市。

聯交所奉行以披露為主的政策，結合上述案例與聯交所指引信HKEx-GL68-13，申請人應該披露清楚(1)工商違規的具體情況，包括性質、範圍以及嚴重程度;(2)工商違規的原因，是否故意、欺詐、疏忽或罔顧後果;(3)潛在或已造成的法律後果，對公司業務及財務有何影響;(4)該工商違規的最新情況，是否得到糾正，有無工商部門的確認函;(5)公司對此所採納的糾正措施，包括停止違規行為、繳納罰款;(6)避免日後再次違規的防範措施，包括完善內部控制以及加強合規培訓等。

規定工商部門監管的法規較多，且各地工商部門的規定不一致，工商處罰需結合具體情況與地區進行分析。除了工商處罰，公司的歷史沿革也需要進行工商調檔，工商部門的配合與否對公司上市進程有較大的影響。實踐中，公司應努力與當地工商部門保持良好關係，在工商部門的配合下，中介才能清楚得了解到公司的違規情況並加以披露。此外，為了使聯交所確信公司沒有工商違規或者違規情況輕微或已解決，經常會需要工商部門出具確認函。確認函的內容主要包括公司沒有(或者是除某情況以外沒有)違反相關法律法規，未受相關行政處罰。確認函最好不要用「暫未發現」、「未發現」等模糊措辭，建議採用「未違反」、「未受到」、「沒有」、「無」等肯定措辭。

相關法規

五、食品藥品監督法律問題實務分析

核心提示

1. 食品藥品安全是重大的民生問題、經濟問題和社會問題，若在食品藥品安全上發生重大問題，輕則上市無望，重則影響企業的生死存亡。

2. 過去我國食品藥品安全監管系出多門，不利於責任落實。2013年3月開始，從中央到地方開始了食葯監管改革，但是進展並不順利。改革走向何處，目前還有待觀察。

3. 2014年，國家食品藥品監督管理總局先後發佈《食品藥品行政處罰程序規定》和《食品藥品行政處罰案件信息公開實施細則》，預期食葯領域的行政調查和處罰將變得更加規範，信息公開的要求也將更加嚴格。企業應儘早建立起食品藥品合規體系。

實務指南解析食品藥品監督

食品藥品安全直接關係民眾的身體健康和生命安全，是重大的民生問題、經濟問題和社會問題。因此，食品藥品安全多了一層政治合法性，成為相關企業的重大考驗，若在食品藥品安全上發生重大問題，輕則上市無望，重則影響企業的生死存亡。但是，過去我國食品藥品安全監管系出多門，生產環節歸質監管，流通環節歸工商管。這樣的食品安全監督管理體制，既有重複監管，又有監管「盲點」，不利於責任落實。之前發生的多起食品藥品安全事件，如「三鹿奶粉」、「毒生薑」、「毒膠囊」等已成為倒逼改革的窗口。

2013年3月10日，國務院發佈機構改革和職能轉變方案，國務院將組建國家食品藥品監督管理總局。方案提出，將食品安全辦的職責、食品藥品監管局的職責、質檢總局的生產環節食品安全監督管理職責、工商總局的流通環節食品安全監督管理職責整合，組建國家食品藥品監督管理總局。主要職責是，對生產、流通、消費環節的食品安全和藥品的安全性、有效性實施統一監督管理等。將工商行政管理、質量技術監督部門相應的食品安全監督管理隊伍和檢驗檢測機構劃轉食品藥品監督管理部門。保留國務院食品安全委員會，具體工作由食品藥品監管總局承擔。食品藥品監管總局加掛國務院食品安全委員會辦公室牌子。同時，不再保留食品藥品監管局和單設的食品安全辦。

2013年3月22日，「國家食品藥品監督管理局」(SFDA)改名為「國家食品藥品監督管理總局」(CFDA)。這意味着這一新組建的正部級部門正式對外亮相，食品安全過去多頭分段管理的「九龍治水」局面結束。2013年4月，《國務院關於地方改革完善食品藥品監管體制的指導意見》頒佈，圍繞該意見，各地改革陸續啟動。按照改革的規劃的時間表，省、市、縣三級食品藥品監督管理機構改革工作，原則上分別於2013年上半年、9月底和年底前完成。但是食葯監改革進展並不順利。截至2014年6月份，還有部分省級食葯監改革未完成，市縣級的食葯改革啟動更為緩慢。而2014年10月28日，第十八屆四中全會頒佈了《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》，要求重點在食品藥品安全領域內推行綜合執法，根據不同層級政府的事權和職能，按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，合理配置執法力量。這又引發了食品藥品監管進一步改革的猜想，食品藥品監管改革走向何處，目前還有待觀察。

2014年4月28日，國家食品藥品監督管理總局發佈《食品藥品行政處罰程序規定》，該規定對食品藥品領域行政調查、取證、處罰等程序作出了更為明確細緻的規定，預期食葯領域的行政調查和處罰將變得更加規範。對企業來說，應在配合調查的前提下，了解食品藥品行政執法程序，如果發現執法程序不合法，如查封扣押的期限超過30日、處罰前未填寫行政處罰事先告知書、當場作出的處罰決定未在7個工作日內備案等，應當提出異議，保護自身的合法權益。此外，該規定還設置了犯罪銜接制度，違法行為涉嫌犯罪的將被移送同級公安機關。為了避免可能的行政處罰甚至刑責，企業應儘早建立起食品藥品合規體系。

2014年8月11日，國家食品藥品監督管理總局發佈《食品藥品行政處罰案件信息公開實施細則》，該細則要求建立完善的食品藥品行政處罰案件信息公開制度，明確辦事機構和責任人員，確定公開方式，規範公開內容。各級食品藥品監管部門應在本部門網站或同級政府網站設立行政處罰案件信息公開欄目，依法公開本部門食品藥品行政處罰案件信息，公開期限自公開之日起計算不得少於2年。信息公開的要求更加嚴格，對企業來說既是壓力，也是保證合規的動力。而相關中介進行相關盡職調查時，信息來源也將更加統一和透明。

六、企業被環保處罰實務分析

核心提示

1. 環保問題是上市監管層重點關注的問題之一，中國監管機構自2001年起實施了近13年的環保核查制度，要求重污染行業申請上市必須先取得環保部或省級環保部門的環保核查審核意見或環保守法證明等文件。

2. 香港等成熟資本市場採取的是注重披露與事後監管、環保核查由市場主體負責的做法。而中國也與2014年10月開始發佈多項法規，廢除了上市環保核查制度，逐漸與成熟資本市場接軌。

3. 中介機構要結合最新規定核查企業的環保情況，對環保違規要詳盡披露違規的情況、原因、法律後果以及解決的措施。

4. 環保部門不再進行環保核查，證監會尚未在上市公司環境表現評估工作方面出台相應的規定。律師可能會承擔起更多的環保評估責任。

案例：惠生國際控股有限公司(01340.HK，下稱「惠生國際」)

惠生國際是中國湖南省常德市最大的豬肉產品供貨商，在湖南省具領先地位，是一家集生豬養殖、屠宰及肉類食品加工及銷售於一體化企業。2014年2月28日，惠生國際在聯交所主板上市。

(一)不合規事宜

惠生國際並無在健康養殖場開始營運前就其建設竣工取得常德市環境保護局最終驗收合格批文。

(二)糾正措施

惠生國際於2012年2月已取得排放污染物許可證，及於2013年8月就惠生國際健康養殖場建設竣工取得常德市環境保護局的最終驗收合格批文。

由於(i)惠生國際已就健康養殖場建設竣工取得常德市環境保護局的最終驗收合格批文，惠生國際的中國法律顧問告知，該批文由主管機關發出，將不會遭其他政府機關撤回;(ii)惠生國際健康養殖場的環境設施及營運已獲常德市環境保護局通過;(iii)惠生國際健康養殖場已取得相關排放污染物許可證;(iv)惠生國際於二零一三年三月獲常德市人民政府認可為環保先進企業，並於二零一三年三月作為禽畜繁殖及飼養以及環保先進企業獲頒贈人民幣20,000元，惠生國際的中國法律顧問認為集團因並無於2013年8月27日前取得有關最終驗收合格批文而遭罰款或處罰的機會不大。因此，並無於集團財務報表中計提撥備。

自2013年5月23日，惠生國際已指派於建設項目管理及處理環境保護事宜方面擁有相關知識及經驗的執行董事丁敬喜先生負責(由其本身或指派具備相關專業知識的任何人士)密切監察相關規定及法規的任何更新，以確保持續合規，並應定期向總經理及董事會彙報。

實務指南解析環保處罰

在公司上市過程中，環保合法合規性是監管層關注的重要問題。《首次公開發行股票並上市管理辦法》明確規定，發行人不得在最近36個月內違反環保法規，受到行政處罰，且情節嚴重。

(一)環保核查制度沿革

從2001年開始，上市公司環保核查制度已經施行了近13年，建立起了包括核查對象、核查內容、核查程序、行政管理及後督察程序等一整套體系。

2003年6月，當時的國家環保總局發佈《關於對申請上市的企業和申請再融資的上市企業進行環境保護核查的通知》，明確13個重污染行業(冶金、化工、石化、煤炭、火電、建材、造紙、釀造、製藥、發酵、紡織、製革和採礦)的企業申請上市，或上市公司再融資資金用於重污染行業，都必須先通過環保核查。

2008年，證監會也發佈《關於重污染行業生產經營公司IPO申請申報文件的通知》，強調從事火力發電、鋼鐵、水泥、電解鋁行業和跨省從事其他重污染行業生產經營公司首發申請首次公開發行股票的，申請文件中應當提供國家環保總局的核查意見，未取得相關意見的，不受理申請。這套機制的核心在於，重污染行業申請上市或者再融資的公司，在提請證監會進行發行審核前，必須先取得環保部或省級環保部門的環保核查審核意見或環保守法證明等文件。

(二)環保核查制度的取消

2014年10月19日，國家環境保護部發佈《關於改革調整上市環保核查工作制度的通知》，指出「根據減少行政干預、市場主體負責原則，各級環保部門不應再對各類企業開展任何形式的環保核查，不得再為各類企業出具環保守法證明等任何形式的類似文件」。並且指出「自本通知發佈之日起，我部停止受理及開展上市環保核查，我部已印發的關於上市環保核查的相關文件予以廢止，其他文件中關於上市環保核查的要求不再執行」。再進一步指出「保薦機構和投資人可以依據政府、企業公開的環境信息以及第三方評估等信息，對上市企業環境表現進行評估」。

2014年11月6日，證監會表示發行申請文件不再要求提供環保部門出具的環保核查文件及證明文件，將進一步強化關於環保的信息披露要求及中介機構核查責任。2014年12月26日，證監會表示，結合環境保護部門停止上市環保核查的政策變化，證監會亦取消了境外上市環保證明文件的要求。

實施了近13年的上市環保核查制度退出歷史舞台，一方面是由於環保核查中存在的主體責任不清、地方保護主義干擾、核查周期較長以及利益尋租等現實問題。另一方面也是與成熟資本市場注重披露與事後監管、環保核查由市場主體負責的先進做法接軌。聯交所上市規則中並未規定環保核查，而是要求披露違反環保規定等的環境事宜，並於附錄二十七規定了《環境、社會及管治報告指引》，鼓勵發行人將環境事宜載入年報。

(三)各方應對

上市公司環保核查制度廢止後，信息披露和中介機構核查責任將進一步強化。根據《關於改革調整上市環保核查工作制度的通知》，上市公司應按照有關法律要求及時、完整、真實、準確地公開環境信息，並按《企業環境報告書編製導則》(HJ617-2011)定期發佈企業環境報告書。根據聯交所的指引信HKEx-GL50-13，申請人應參考《上市規則》附錄二十七的《環境、社會及管治報告指引》，在業務章節中披露有關申請人根據適用的法律及規定或其他自願採納措施的環保責任的主要數據(包括業務紀錄期內每年遵守適用法例及規定的成本及預計未來的合規成本)。

值得注意的是，2014年12月29日，國務院辦公廳印發《精簡審批事項規範中介服務實行企業投資項目網上並聯核准制度工作方案的通知》，規定除重特大項目外，環評審批不再作為項目核准前置條件。環評審批與上市公司環保核查的取消，共同體現了國家簡政放權、減少行政干預的改革大趨勢。

在上述法規發佈之前，中介機構需要核查的主要文件是：發行人最近三年來的環保監測報告、排污達標證明文件、排污許可證、排污繳費憑證、環境污染事故的資料及其治理文件、環境保護「三同時」制度執行情況報告和環保部門的驗收文件;環境影響評估機構頒發給發行人的環境體系認證證書、資質證書等文件;環保部門出具的關於發行人生產經營是否符合有關環境保護要求的意見;發行人日常生產經營中的廢水排放、廢氣排放、廢渣排放的指標和噪聲污染的檢測文件;發行人提供的有關其受到環境行政處罰的文件，以及律師根據發行人的審計報告等，側面了解到的有關發行人因為環境行政處罰而繳納罰款的資料。

在上述法規發佈之後，律師要注意根據相關規定核實企業的建設項目是否需要進行環評審批，而且環保部門不再對企業開展環保核查，不再出具環保守法證明等任何形式的類似文件，中介機構應依據政府、企業公開的環境信息以及第三方評估等信息，對上市企業環境表現進行評估。

環保部門不再進行環保核查，證監會尚未在上市公司環境表現評估工作方面出台相應的規定。從目前情況來看，預計對上市公司及再融資的環保核查可能會出現以下幾種做法：一是，由上市公司自行向保薦機構、投資人提供由第三方評估機構或律師事務所出具的環境表現評估報告;二是，保薦機構、投資人自行委託第三方評估機構或律師事務所對上市公司作出環境表現評估報告;三是，由公司上市律師在法律意見書中就上市公司的環境表現作出評估。參考原環保核查的內容，主要還是集中在法律類內容上，除極少部分技術內容需要聘請專業環保工程機構提供協助外，其餘部分律所均可獨立完成。並且從風險防範的角度、從對盡職調查更具經驗的角度考慮，由律師進行環保核查工作可能更為專業、客觀和嚴謹。

七、房產法律問題實務分析

核心提示

1. 房產和土地都是企業價值較大的資產，在我國「房隨地走、地隨房走」的土地房屋政策下，二者關係密切，擬上市企業的物業瑕疵往往同時包含土地和房產兩方面。

2. 無論是自有還是租賃，房產問題主要集中於業權證書瑕疵與手續瑕疵，前者包括國有土地使用權證、房產證等證件的缺失或過期，後者包括未獲得建設工程施工許可證、施工許可證、租賃協議未登記等。

3. 以深圳市的「紅綠本」房產證為代表，某些地方政府對房屋有特殊的政策，該特殊政策以及其對公司影響需予以詳細披露。

4. 解決物業問題的核心是確保該問題不影響企業的持續經營。

案例：永盛新材料有限公司(03608.HK，下稱「永盛新材料」)

永盛新材料是浙江蕭山的一家紡織企業。其主要業務分為三個部分，即紡織相關產品貿易、差別化滌綸面料染色及加工以及滌綸長絲生產。2013年11月27日，永盛新材料在聯交所主板上市。

(一) 違規情況

永盛新材料的一個生產基地位於南通。於最後實際可行日期，永盛新材料未能取得南通基地內一幅總佔地面積約70平方米的樓宇(下稱「欠妥樓宇」)的房屋所有權證。由於永盛新材料未能取得欠妥樓宇的房屋所有權證，在轉讓、租賃、按揭或出售欠妥樓宇時將受到相關限制。

永盛新材料的中國法律顧問告知，欠妥樓宇所處的位置不符合《南通區城市規劃管理技術規定》規定的施工要求，政府機關不同意就有關欠妥樓宇發放建設工程規劃許可證。由於取得該許可證為申請房屋所有權證的先決要求，取得欠妥樓宇的房屋所有權證時可能遇到法律障礙。

永盛新材料的中國法律顧問告知，欠妥樓宇可能被認定為違章建築，而有關中國政府機關可能會勒令將其拆除，而可能被處以罰款，罰款金額介乎該樓宇建築成本的5%至10%。由於欠妥樓宇的建築成本約為人民幣36,000元，集團就違章建築可能承擔的金錢責任將為約人民幣1,800元至人民幣3,600元。拆除欠妥樓宇所需時間及成本估計將分別約為兩天及人民幣2,000元。此外，由於永盛新材料未能獲得房屋所有權證，現有業權不完整令欠妥樓宇不能自由買賣或被銀行接納為按揭的抵押品。

(二) 處理措施

永盛新材料已取得南通經濟技術開發區規劃房產局的確認，其確認永盛新材料毋須拆除欠妥樓宇，且相關中國政府機關亦不會就欠妥樓宇而對永盛新材料處以任何處罰。根據《中華人民共和國城市規劃法》，未取得建設工程規劃許可證或者未遵守上述許可的規定進行建設的單位，如果並無停止建設或採取改正措施，縣級或縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門有權責令拆除。考慮到：(i)如南通經濟技術開發區規劃房產局官方網站所示，作為縣級政府機關，南通經濟技術開發區規劃房產局的主要職責之一為負責南通經濟技術開發區的城鄉規劃;(ii)南通永盛為位於區內的一間公司;及(iii)南通經濟技術開發區規劃房產局已於2013年8月13日發出確認其為主管部門的確認函，永盛新材料的中國法律顧問認為，南通經濟技術開發區規劃房產局為確認欠妥樓宇毋須拆除的主管部門。

此外，永盛新材料的董事確認，欠妥樓宇此前被用作儲存倉庫及其他配套用途，而於最後實際可行日期，該樓宇處於空置狀態且不再使用。永盛新材料的董事進一步確認，欠妥樓宇可於必要時拆除。由於欠妥樓宇僅佔南通設施地盤面積的約0.35%，因此，永盛新材料的董事認為，不能取得欠妥樓宇的房屋所有權證或拆除欠妥樓宇(如有需要)不會影響南通永盛的生產、經營及業務，因此亦不會影響到集團財務狀況。為確保日後不再出現相關違規事件，永盛新材料的中國法律顧問已於2013年7月12日向相關人員提供有關中國物業法律及法規的培訓。

實務指南解析房產問題

(一)違規類型

房屋不能取得房產證，則可能會被認定為違章建築而予以拆除;房屋缺乏土地使用權證，該房屋一般是在租賃的土地上建設，在此情況下房屋難以取得房產證，即便取得，房產證與土地使用者的主體不一致，一方處置權利會影響到另一方的穩定經營;房屋缺乏施工許可證、建設工程規劃許可證等手續，可能會影響房產證的取得，同時可能會被地方政府責令停止建設、限期拆除或罰款;房屋的租賃協議未登記，可能會面臨一屋多租、強制搬出等風險，同時可能會面臨行政機關的處罰。

(二)解決思路

企業若存在上述房產問題，一方面應該按照指引來進行披露，另一方面應具體情況具體分析，看如何來解決問題。若房屋面積不大、非用於業務經營、可替代性強、法律責任較輕，則基本上不構成上市障礙。若房屋面積較大、與主營業務密切相關、短期內無法替代、法律責任較大，則需要引起企業的高度重視，積極予以解決。總之，應確保房產問題不影響企業的持續經營。

房產問題的處理思路已較為成熟，總結起來，可從如下幾方面入手：

積極尋求當地政府的幫助，最好可以儘快解決;

如果短時間內難以解決，應如實說明當時的背景，如果企業不存在主觀故意情形也需要說明，並由出租方和政府證明該違規房產在預計期間內不會被拆除;

充分解釋該事項對公司生產經營的影響，包括直接和間接的影響，要從量化分析的角度，對該類影響進行翔實的分析與說明;

積極尋找解決方案，如新建廠房、租賃合法廠房等，甚至可以用募集資金來建設合法房產;

控股控制人承諾承擔風險，以保證上市公司的利益不受損害;

就該問題做出重大風險提示;

公司中國律師發表明確意見。

(三)披露指南

根據聯交所的指引，企業的房產存在瑕疵時，應詳細披露存在瑕疵的原因、瑕疵房產的用途、申請人可能須承擔的最高法律責任涉及的金額、對申請人業務有否關鍵影響等內容，具體請參閱上一節的實務指南。

文章來源：計兮網；作者：葉玉盛 崔偉)