来源：IPRdaily黄坤 综合整理
【小D导读】
阿里巴巴与工商总局的论战持续几天，最后以国家工商总局局长张茅与阿里巴巴董事局主席马云握手言和结束。紧接着，又被美国的律所发起集体诉讼。接连几天，阿里巴巴占的各种消息据了各大媒体的头条，充斥整个网络，令马云头疼不堪。你知道阿里巴巴被发起集体诉讼，那么问题来了，你了解美国集体诉讼制度吗？
美国的集体诉讼是这样一种程序，它允许被称为”集体代表（class representative(s)）”的一人或数人代表所有处于类似处境的人即集体（class）提起诉讼。也即当被告的某个行为影响了多个人甚至是无数人时，法律允许一个或数个受害者代表所有人提起诉讼，要求损害赔偿。集体的成员可以来自原先就存在的组织，例如，他们可以是一个学校的学生、一个工厂的工人或一个公司的股东；但也可能只是因为被告的违法行为才偶然被联系在一起的，例如众多互不相识的因被告的同一种产品或同一项服务而遭受了损失。
美国集体诉讼的起源和发展
虽然集体诉讼制度最先在美国开花结果，但其渊源却是英国衡平法院（the English courts of chancery）的”息诉状（the bill of peace）”。作为衡平法的产物，”息诉状”允许受到类似伤害的人组成一个团体，代表自己以及缺席的集体成员提起诉讼。美国在早期基本上采取这种作法，但是随着社会经济条件的变革，不仅集团式纷争日益增多，而且这种纷争中所涉及的人数也越来越多，以致于根本无法以全体起诉或全体应诉的方式进行诉讼。为了解决这一问题，美国纽约州在1849年修订《费尔德法规》（The Field Code）时就规定：”多数成员彼此间具有共同利益，因人数过多致无法全体进行诉讼时，得由其中一人或数人为全体利益起诉或应诉。” 此为美国集体诉讼制度的肇端。1912年，美国《联邦衡平规则》（The Federal Equity Rule ）对集体诉讼做了规范性表述。
1938年，美国《联邦民事诉讼规则》（Federal Rule of Civil Procedure）第23条规定了集体诉讼制度。该规则自颁布之日起就成为各种混乱之源。
到1966年，关于集体诉讼的目的和功能尽管还没有出现统一的和广为接受的理论，但一致的观点认为：历史上用以定义集体诉讼正当性的标准现在已经没有意义，有必要对集体诉讼制度进行反思。同年美国修正《联邦民事诉讼规则》第23条。这次修正抛弃了1938年规则根据权利性质对集体诉讼加以分类的作法，而改为采用功能性标准将集体诉讼划分为三个类型，并扩大了集体诉讼的适用范围。目前，第23条是美国人提起集体诉讼的法律依据。
虽然集体诉讼规则的修正并没有马上导致集体诉讼案件的增加，但是到了20 世纪70年代，伴随着律师收费胜诉酬金制的采用以及公益诉讼律师和团体的增长，第23条的作用开始凸显。集体诉讼在整个美国的法院中如雨后春笋般涌现出来，大量的集体诉讼被提起，其中包括投资人诉讼、平等机会诉讼、大众侵权诉讼、诉讼和环境诉讼，等等。集体诉讼甚至被誉为是”有史以来社会功用最大的救济方式”。
美国集体诉讼的要件和类型
当前美国集体诉讼制度的法律依据仍是1966年《联邦民事诉讼规则》第23条。根据第23条（a）的规定，提起集体诉讼必须满足的四个条件是：（1）成员众多，已构成了一个集体（a class），要求其必须全体出庭是不现实的。（2）群体成员具有法律上或事实上的共同问题。（3）代表当事人所提出的主张或者抗辩，必须构成其余成员主张或抗辩的典型。（4）代表当事人能够公正妥适地代表所有成员的利益。
此外，若要进行集体诉讼，还必须属于第23（b）中所规定的如下三种情形之一：（1）如果允许个别诉讼，就可能造成各个判决间的相互歧异或者矛盾，为对方当事人造成矛盾的行为准则；或者有可能在诉讼过程中对没有参见诉讼的其他成员的利益加以处分，甚至妨碍他们权益的保护和实现的可能性。（2）对方当事人特定的作为或不作为将对多数人造成广泛的影响时，法院可以通过终局禁制令或相当于终局禁制令的声明给予救济。在这种形态的集体诉讼中，法院的禁制令及相当于终局禁制令的声明，对于有利害关系的集体可以发挥救济作用。这种集体诉讼在反托拉斯实务中应用很多。（3）集体成员在法律上或事实上具有的共同问题主导（predominate）了影响单个成员的任何问题，而且，在所有可以采用的争端解决方法中，集体诉讼在公正及有效性方面优越于（superior）其他任何方法。这一种集体诉讼的目的在于保证诉讼经济原则，促使众多的小额权利主张者能够迅速、有效、方便地获得损害赔偿。
在上述三种形态的集体诉讼中，第23（b）（2）和第23（b）（3）是1966年改革新增加的。其中第23（b）（2）适用于寻求不作为救济或宣示性救济的诉讼。这种集体诉讼的范式是20世纪60年代和70年代在终止种族隔离政策并实施民权法案中发挥了重大作用的”民权”诉讼，以及20世纪70年代和80年代将宪法和制定法标准适用于监狱、精神病院和福利公寓的”制度性改革”诉讼。其主要的被告常常要么是政府机构，要么是被诉称实施了不公正雇佣行为的公司。1966年通过第23（b）（3）所增加的第二种集体诉讼形态被大家称为是”（b）（3）集体诉讼”，并被认为是1966年改革中具革命性的修正。本文所指的集体诉讼就属于”（b）（3）集体诉讼”。
美国集体诉讼的常见问题及其解决
损害赔偿的分配难
在美国集体诉讼中，当集体在集体诉讼中与被告达成和解或获得胜诉时，从被告收取的资金通常被用于支付单个的请求、案件的管理费用以及律师的报酬。但是，事实上，即使集体诉讼的代表当事人尽最大努力地通知所有的集体成员并请求他们提出损害赔偿请求，常常仍然有一部分资金无法分配完毕。其原因主要有二：首先，不仅并非所有的成员都可以寻找得到并从而能够通知他们领取损害赔偿，而且一些获得通知的集体成员也并不领取损害赔偿金。其次，每一个所可以获得的损害赔偿是如此之小，以致于通知和分配的费用超出了可以领取的数额或者使只能领取微不足道的金额。
除了损害赔偿的分配难题之外，美国集体诉讼中还存在一些其他难题。它们分别是：
（一）诉讼费用的来源
尽管集体诉讼通常比个人诉讼在成本上更有效，但集体诉讼仍然是昂贵的。事实上，诉讼费用问题是集体诉讼中最为棘手的一个方面。美国解决这个问题的办法是实行胜诉酬金（acontingentfee）制，即律师只在胜诉的情况下才收取报酬，而且可以收取较高的费用，通常可以高达当事人获得的损害赔偿金额的三分之一。这样，就可以刺激私人律师积极参与诉讼。美国通过胜诉酬金制度，已经大致解决了诉讼费用的来源问题。
事实上，目前大多数国家集体诉讼的融资问题都比美国严重。因此，尽管人们并不情愿完全仿效美国的作法，但仍然普遍存在一种向胜诉酬金制发展的趋势。例如，在英国，胜诉的律师可以收取鼓励金（anuplift），最高可达其通常收费的100％；在加拿大安达略省，采用了一种不是根据百分比而是根据律师每小时的收费、工作小时数和当事人的数目进行计算的胜诉酬金。
当然，对于胜诉酬金也并非没有异议。一种普遍的批评是，由于胜诉酬金过高，在许多集体诉讼中，最终获利的只是提供法律服务的律师。
（二）集体诉讼的滥用
美国集体诉讼在寻求小额赔偿的实现并规范经营者行为方面立成绩显著，但其也因具有诉讼滥用的弊端而声名狼藉。被滥用的可能性也是许多人对集体诉讼大加鞭挞的藉口之一。为了防止集体诉讼被滥用并防止集体成员的利益被出卖，美国的主要作法是法院对集体诉讼程序从始至终进行严格的控制：
1．集体诉讼程序的适用必须法院裁定
美国《联邦民事诉讼规则》第23条（c）（1）规定：”法院对于所提起之集体诉讼，是否认可继续以集体诉讼方式进行，应尽速以命令决定。”也就是说，法院在对集体诉讼的各种要件进行调查后，应该决定是否可以通过集体诉讼进行。而且，这种决定并非是终局的，法院在进行诉讼的过程中可以随时依职权进行调查，一旦认为不宜于通过集体诉讼进行，就可以停止集体诉讼，而转入其他的诉讼程序。
2．对集体成员的通知
美国《联邦民事诉讼规则》第23条（c）（2）规定，对于第23条（b）（3）所规定的集体诉讼形态，法院在裁定可以进行集体诉讼之后，应该”以可能存在之最佳方式通知各成员，包括个别通知经由合理努力所能发现之成员。”通知方式一般是在新闻报纸上公告、向集体成员集中居住的特别区域通过邮件送达或公告等方式。通知内容包括：被通知之人可以在指定日期前，申请法院将其自此集体诉讼中排除；判决无论有利或不利，均及于所有未申请除外之被通知者；未申请除外的成员，得自行委托律师代理出庭。
3．诉讼的撤回和和解需法院同意
美国《联邦民事诉讼规则》第23条（e）规定：代表当事人非经法院许可，并将撤回和和解内容依法院指示之方式通知全体成员，不得撤回及和解。这一规定的目的，就是使法院可以对撤回及和解进行监督，防止当事人代表与被告勾结串通获取不正当利益。
（三）通知集体成员的形式
为了满足美国宪法正当程序的要求，美国《联邦民事诉讼规则》第23（c）（2）规定，集体成员应该获得”条件许可的最佳通知，包括对所有的成员分别加以通知，如果经过合理的努力能够寻找到他们的话。”但是很多时候完全通知到位显然不现实，美国法院目前的一般做法是，原则上仍然要求原告承担通知费用，但却并不严格遵循”个别性通知”的方式，而是根据案件的具体情况采取比较合理的通知方式。
本文经IPRdaily删减、编辑，原文标题：美国消费者集体诉讼初探，作者：钟瑞华，原文发表于《环球法律评论》2005年第3期。转载请注明出处（微信号：IPRdaily）。
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编辑：IPRdaily 赵珍
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