Posted in 1 法律实务, H股/A+H股, 福建

中伦律师事务所：H股上市公司破产重整相关法律问题探析 ——以福建诺奇股份有限公司重整案为例

   2016年8月25日  Leave a comment
中伦观点 | H股上市公司破产重整相关法律问题探析 ——以福建诺奇股份有限公司重整案为例
H股
上市公司是指在中华人民共和国注册成立，获得中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）和香港联合交易所有限公司（下称“香港联交所”）批准，可以在香港联交所主板发行境外上市外资股的公司。自2015年4月起至今，笔者及律师团队作为H股上市公司福建诺奇股份有限公司（下称“福建诺奇公司”、“公司”）的管理人成员并具体负责该公司的破产重整工作。由于内地和香港地区适用的法律制度不同，证券市场的监管制度和规则也有所区别，与国内公司破产重整相比，H股上市公司破产重整有其特殊性，而且在此之前，尚无H股上市公司成功重整的先例。本文将以福建诺奇公司破产重整案为例，探析H股上市公司破产重整实务中的相关法律问题。

一
福建诺奇公司重整案的基本情况
福建诺奇公司系一家注册地位于福建省泉州经济技术开发区的自有服装品牌零售企业，以中青年男士时尚休闲服饰销售为主营业务，主要采取外包生产、直营销售与特许加盟销售相结合的经营方式进行经营。2014年1月9日，福建诺奇公司在香港联交所主板上市，股票代码为01353.HK。2014年7月，公司发生法定代表人丁辉失联的风险事件，导致公司股价持续下跌并于2014年7月23日停牌，股票市值蒸发超过一半，公司经营情况也逐步恶化并爆发债务危机，陷入经营困境。
福建诺奇公司风险事件发生后，泉州市委、市政府高度重视，迅速组织市政府和开发区相关职能部门成立了福建诺奇公司风险事件应急处置工作组，并通过开展相关应对处置工作以减轻福建诺奇公司风险事件所造成的负面影响。2015年1月20日，经市政府同意，在原工作组的基础上，成立了“福建诺奇股份有限公司清算组”，并吸收北京市中伦（深圳）律师事务所作为该清算组成员，共同为福建诺奇公司妥善清理债权债务和依法开展各项脱困工作提供帮助和支持。2015年2月11日，债权人以福建诺奇公司不能清偿到期债务，且面临被其他债权人起诉和查封拍卖资产的重大法律风险，有明显丧失清偿能力的可能为由向泉州市中级人民法院申请对福建诺奇公司进行重整。2015年4月1日，泉州市中级人民法院依法裁定受理福建诺奇公司破产重整一案，同时指定福建诺奇股份有限公司清算组担任福建诺奇公司的管理人。
福建诺奇公司采取的是再建型重整模式，必须通过引入重组方提供资金，以彻底解决公司债务清偿、股票复牌及后续经营的一系列问题。为此，管理人以“公平、公正、公开”为原则，通过向境内外发布征集信息、多轮次竞争性谈判等途径择优遴选重组方，并结合福建诺奇公司的实际情况和H股上市公司复牌工作的要求制定了重整计划草案，草案的要点包括：由原股东无偿让渡一定比例的股份，其中一部分用于引入重组方，另一部分用于分配给债权人以清偿债务；重组方有条件受让股份，并需按照重整计划的规定为福建诺奇公司提供资金用于偿债和后续经营，以及自行承担股票复牌的工作和相关费用；公司现有的主要运营资产不进行变价处置，由重组方支付相应对价后予以保留，以维持公司后续经营的物质条件和基础。2016年1月27日，福建诺奇公司重整计划草案业经债权人会议和出资人组会议表决通过，并于2016年2月1日获得泉州市中级人民法院裁定批准，现重整计划已进入执行阶段。

二
关于H股上市公司破产重整程序的启动问题
福建诺奇公司是一家依据《中华人民共和国公司法》注册成立的境内企业法人，受国内法律管辖，但同时福建诺奇公司又是一家H股上市公司，其上市及发行境外上市外资股均在香港，因此也须遵循香港上市规则和受香港法律管辖。在符合适用国内破产重整程序和香港临时清盘程序的条件下，利害关系人可以选择启动国内破产重整程序或者香港临时清盘程序，又或者同时启动国内和香港两地的前述法律程序，从而出现破产管辖权的冲突和衔接的问题，而如何选择并启动合适的法律程序，将是挽救福建诺奇公司的关键之一。
在企业破产管辖权方面，各国或地方在一般情况下，根据债务人住所地或者主营业务所在地行使管辖权，这方面产生的问题极少，我国《企业破产法》也是规定破产案件由债务人住所地人民法院管辖。而在香港，就企业破产管辖权方面采取的是“适宜法院理论”，即具有企业破产管辖权的地方可以是公司成立地，也可以是与债务人有充分联系的法院，而这种充分联系即指债权人从破产程序得到利益的可能性。①香港和内地并没有就破产案件的管辖权冲突解决问题作出规定，但从两地的管辖权规则来看，内地公司住所地法院受理H股上市公司破产与香港地区关于破产案件的管辖权规则的理念并不冲突，因为从其“适宜法院理论”的破产案件管辖权规则来看， H股上市公司的实体、资产、营业、大部分债权人及管理层等都在境内，债权人从境内的破产程序中得到利益的可能性更大，如果境内法院已经受理H股上市公司的破产申请，香港法院也有可能不再受理利害关系人在其提出的清盘申请。但如果香港法院已经受理利害关系人向其提出的清盘申请，而利害关系人没有相应地在境内法院提出破产申请，那么，基于境内法院的管辖权规则，香港清盘程序并不能直接在境内得以适用和实施，而需要通过司法协助及承认程序进行。
从实务的角度看，在福建诺奇公司重整案中，由于福建诺奇公司主要的财产、经营事务、债权人均在内地，而公司已陷入债务危机和经营困境，股票被停牌，并面临着大批债权人集中上门讨债、财产被陆续查封和执行的重大法律风险，如果仅仅启动香港临时清盘程序，而不启动国内破产重整程序，后续将会面临诸多难题和障碍。一是香港清盘令首先要依据法定的程序获得内地法院的承认，并通过内地法院的强制执行程序方能予以执行，而能否获得内地法院的承认和执行具有不确定性；二是福建诺奇公司已面临财产被查封和执行的重大风险，不通过启动国内破产重整程序，将无法对福建诺奇公司的财产实施破产保护并为挽救企业创造有利条件，也无法有效化解福建诺奇公司财产陆续被查封和处置的风险；三是不能公平和彻底地解决福建诺奇公司的债务清偿问题，并有可能会引发更为严重的社会问题。因此，无论从社会效果还是经济效益考量，充分发挥福建诺奇公司H股上市公司的价值，公平、彻底地解决福建诺奇公司的债务问题，尽快恢复企业的持续经营能力，在国内启动破产重整程序是非常有必要的，而且公司的主要财产、经营事务、债权人均在内地，在国内启动破产重整程序也有利于为各破产程序参与人提供便利，从而提高破产重整工作的效率。公司董事会在详细了解和比较国内破产重整程序及香港临时清盘程序的基础上，最终确定了通过启动国内破产重整程序依法拯救企业的路径，实践证明这样的选择能够实现各方利益的最大化。
此外，笔者认为，H股上市公司在实施境内破产重整程序的过程中，即使香港临时清盘程序同时进行，两个法律程序之间也不应存在冲突和影响，前者主要侧重于债权债务的清理和财产的处置，后者主要侧重于证券事务的衔接和处理，如境内管理人和香港清盘人能够建立有效的业务协助机制，共同配合推进破产重整的工作，在今后破产实务中也不失为一种尝试。并且，当前两地对企业破产在法律适用、法院管辖以及域外效力方面都有不同的态度和所依据的原则，两地法院的判决目前也并不能互相承认，判决结果能否得到对方协助还是个变量，前述尝试更有现实意义。

三
关于法院对H股上市公司破产重整的受理程序
根据最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》的精神，申请上市公司破产重整的，除提交《企业破产法》规定的材料外，还应当提交上市公司住所地省级人民政府向证券监督管理部门的通报情况材料以及证券监督管理部门的意见、上市公司住所地人民政府出具的维稳预案等。人民法院在裁定受理上市公司破产重整申请前，应当将相关材料逐级报送最高人民法院审查。
上述前置审批要求目前适用于国内A股上市公司破产重整，原因在于证券监管机构是A股上市公司的监管主体，且A股上市公司破产重整案件较为敏感，不仅涉及企业职工和二级市场众多投资者的利益安排，还涉及与地方政府和证券监管机构的沟通协调，以及证券监管机构对并购重组的行政许可事项。因此，法院受理A股上市公司重整申请应当严格履行下列程序：（一）当地政府向管辖法院书面表示同意上市公司重整并出具维护社会稳定预案；（二）管辖法院对上市公司重整申请进行实质审查后致函当地政府表示拟同意受理并逐级上报最高人民法院批准；（三）当地省级人民政府致函证监会知会该上市公司拟进入重整程序，并表示支持；（四）证监会函复该省级人民政府表示知晓该事项，同时致函最高人民法院表示已了解该上市公司相关情况并由其依法处理；（五）最高人民法院根据证监会的来函和下级法院的请示决定是否受理该上市公司重整申请；（六）管辖法院收到最高人民法院同意受理该上市公司重整申请的批复后函告当地政府，同时裁定受理该上市公司重整。②
笔者理解，设立上述前置审批程序的目的主要是证券监管机构依法履行对A股上市公司监管的职责需要，同时也是为了沟通处理A股上市公司破产重整中涉及的证券监管机构行政许可事项，以及协调地方政府有针对性地开展相关行政管理事务。而福建诺奇公司作为一家H股上市公司，法院受理其破产重整申请时可无须适用上述前置的审批程序，主要理由在于：（一）一般情况下，中国证监会对拟申请在H股上市的公司及该公司在境外发行的股份（包括增发）进行审批，但对于已经上市的H股上市公司而言，公司日常事务的监管职权由香港证券监管机构行使，故H股上市公司破产重整不属于中国证监会的监管和前置审批范围；（二）H股上市公司的注册地在国内，法院依据中国法律受理其破产重整属于独立行使审判权的行为，无需征询香港证券监管机构的意见；（三）H股上市公司与其他非H股上市的外商投资企业区别在于其有部分股份在境外发行并挂牌交易，但在国内行政管理上仍按照外商投资企业进行管理，严格来讲应属于国内的非上市公众公司，而非国内的上市公司，无须适用A股上市公司破产重整的前置审批程序。因此，法院受理H股上市公司破产重整只需完成其法院系统内部的审批流程即可依法作出裁定。

四
关于出资人权益的调整方案

福建诺奇公司出资人权益调整的可选方案及其利弊分析
福建诺奇公司属于轻资产企业，但负债规模较大，资产负债率极高，其吸引重组方的优势资源在于其拥有H股上市公司地位，而通过破产重整程序取得福建诺奇公司控股权是重组方参与重整的动力所在，由此，调整出资人权益将是重整计划的必备内容。但由于福建诺奇公司的股份结构比较复杂，既有H股又有内资股，如何进行调整需要综合考虑行政审批上的要求、重组方的意愿、公司自身的现状及调整方案的可操作性等等。
福建诺奇公司已公开发行的H股占公司股份总数的26.33%，公众股东涉及的人数较多、情况也相对复杂，从保护公众股东的利益出发，香港联交所并不认可对H股公众股东的权益进行调整，因此，直接调整H股公众股东权益不具有可操作性。结合福建诺奇公司的股份结构和特点，破产重整程序中可采取的出资人权益调整方案主要有存量内资股调整、增发新股以及混合存量内资股调整和增发新股等三种方式。存量内资股的调整即通过重整计划将内资股按一定比例调整给重组方，调整后重组方取得公司的控股权，其他内资股股东的持股比例相应减少，H股公众股东的持股比例不变；增发新股即指公司以定向增发H股的形式增发新股，重组方通过收购增发新股取得公司的控股权，H股公众股东和内资股股东的持股比例作相应缩减；混合存量股调整和增发新股即将存量股的调整方案和增发新股的调整方案相结合，内资股按照一定的比例调整，并同时增发一部分H股。但无论采取哪一种调整方案，都需要取得香港联交所的审查认可后方可公告施行，且当重组方累计持股比例达到公司股份总数30%或以上的，即触发了全面要约收购的义务，重组方需具备履行全面要约收购的基本条件。
通过对前述三种出资人权益调整方案的比选，存量内资股的调整方案操作简便，无需中国证监会和香港联交所的审批，重组方取得的股份均为内资股，股份价值较低，但重组成本的投入也相对较少；增发新股方案中，重组方虽然可以直接取得流通股票，股票价值较高，但该方案程序较为繁琐，并须取得中国证监会和香港联交所的批准，重组成本的投入也相对较大，而且以福建诺奇公司目前的状况，获得批准增发H股的可能性不高；混合存量内资股调整和增发新股的方案中，重组方可以同时取得一定数量的内资股和H股，但同样也涉及到增发新股必须取得中国证监会和香港联交所的批准问题。 

福建诺奇公司重整计划出资人权益调整方案的选择及表决
考虑到香港联交所对出资人权益调整方案的态度、中国证监会行政审批程序的不确定性、以及重组方的意愿，在与重组方协商一致的基础上，福建诺奇公司出资人权益的调整采取了仅调整存量内资股的方案。
在出资人组的表决机制设计上，重整计划草案规定了出资人组仅由涉及出资人权益调整事项的全体内资股股东组成并行使表决权，而H股公众股东权益因未作调整而不纳入出资人组的范围。在出资人组表决通过重整计划草案的比例问题上，《企业破产法》并未明确作出规定，根据最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》的精神，并参照《公司法》第一百零四条关于股份有限公司股东大会表决机制的规定，确定出资人组的表决规则为：经出席出资人组会议并参与表决的股东所持表决权三分之二以上通过的，即为出资人组会议表决通过重整计划草案之出资人权益调整方案。

五
对出资人持有的债务人股份采取保全措施
管理人在对福建诺奇公司进行接管和资产调查的过程中，发现原内资股股东所持有的福建诺奇公司的股份尚未被设定权利负担或保全负担等权利限制，鉴于出资人权益调整是重整计划草案的重要内容，如果在破产重整期间因出资人持有的福建诺奇公司的股份被第三人查封冻结，势必给未来重整计划的执行造成障碍，甚至可能导致重整计划无法得到执行而重整失败，经过多番论证，管理人申请法院对相关出资人持有的债务人股份进行了查封冻结，以确保未来出资人权益调整方案能够得到顺利执行。
从法理的角度来看，虽然《企业破产法》和相关司法解释中并没有直接规定受理破产案件的法院可以对债务人的出资人所持股权采取保全措施，但由于重整程序是对债务人财产的概括执行程序，有关债权调整和出资人权益调整的事项也将一并纳入重整计划予以执行。在债务人破产重整时，股东所持有的债务人股权与债务人财产具有一定的相似性。③股东所持有的债务人股权与债务人的自有财产在重整程序中均要按照重整计划的安排予以执行，从重整计划执行的范围来看，股东也属于破产重整程序中的利益相关人。若在重整期间股东所持有的债务人股权被设定权利负担或保全负担等权利限制，将可能面临难以取得相关权利人对出资人权益调整方案的认同而配合解除相关股权的权利限制，从而增加重整计划执行的难度，甚至有可能导致重整程序无法进行，最终损害了股东及债权人的利益。从另一个角度来看，人民法院裁定债务人重整，即表明债务人已经具备破产原因或者已经濒临破产，通常情况下已无剩余财产可供股东分配，股东所持股权的实际价值为零，即使在重整期间，债务人获得利润，也应当用于弥补此前的亏损，或者用于重整程序的债务清偿，而只有债务人重整获得成功，股东所持有的债务人股权才能够体现价值，故重整期间股东权利的行使应服从于债务人重整的需要，并须为重整程序顺利进行之目的受到一定的限制，如《企业破产法》第七十七条规定“在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。” 该条款是为了防止重整期间债务人的董事、监事、高级管理人员所持有的债务人的股权因发生变动而影响破产程序依法进行而作出的限制性规定，主要目的同样也是为了保障重整的顺利进行，便于将来出资人权益调整事项的执行。
此外，破产重整程序作为特别程序，在处理出资人权益调整问题上应优先于股东的债权人在一般民事和执行程序中对股东所持有的债务人股权提出的权利主张，股东的债权人对股东所持有的债务人股权能否主张权利以及能够主张多少权利，需要待重整计划出资人权益调整事项执行完毕后才能明确，这就要求股东的债权人在债务人重整期间对股东所持有的债务人股权主张或行使权利时要受到一定的限制，并为债务人重整做出让步，否则一旦债务人破产清算，股权作为股东的债权人的执行标的物的地位也将随着债务人主体资格的消灭而不复存在。而且，在破产重整程序中由受理重整的人民法院根据管理人的申请或依职权对股东所持有的债务人股权采取保全措施属于一项临时性的措施，目的在于维持重整期间债务人股权结构和法律状态的稳定，以便于将来出资人权益调整事项的顺利执行，增加债务人重整成功的可能性。当债务人重整完成后，股东的债权人还可以根据重整计划出资人权益调整事项的执行结果对股东仍持有的债务人股权主张或行使权利。因此，在破产重整程序中由受理重整的人民法院根据管理人的申请或依职权对股东所持有的债务人股权采取保全措施并不会损害出资人乃至其债权人的利益。
因此，从保障重整程序依法进行的目的考量，可以参照适用《企业破产法》及其相关司法解释中关于查封债务人财产的规定，由受理重整的法院根据管理人的申请或依职权对出资人所持股权采取保全措施，以维持股权结构和法律状态的稳定，便于将来重整计划之出资人权益调整事项能够顺利执行。

六
关于香港联交所的监管与福建诺奇公司破产重整程序的衔接

复牌条件对福建诺奇公司破产重整程序的影响
因受法定代表人丁辉失联事件的影响，福建诺奇公司已于2014年7月23日在香港联交所申请股票停牌。2014年11月7日，香港联交所向公司发出复牌条件提示函，明确指出公司股票复牌需要满足以下条件：（1）证明本公司具备充足营运或资产价值；（2）委聘香港联交所接纳的独立法证专家，就有关事件（即于董事会不知情或授权之情况下公司就并非隶属集团之各方取得之贷款提供担保及/或质押）进行法证调查；（3）证明本公司已采取充足财务申报程序及内部监控制度；（4）证明管理层操守并无对投资者产生风险及损害市场信心之合理监管问题；（5）公布所有尚未公布之财务业绩并处理核数师之任何保留意见；（6）向市场发布所有有关本公司之重大消息。
如前所述，福建诺奇公司的重整价值主要在于其拥有H股上市公司的地位，未来能够成功复牌是重组方参与重整的主要目标。福建诺奇公司重整程序伊始，管理人开展的各项工作也尤其注意与香港联交所提出的复牌条件相衔接，以避免给后续复牌造成障碍。例如申请法院批准公司在重整期间继续营业以维持公司的运营价值、将重组方须出资保留公司的主要运营资产作为其参与重整的必要条件之一、在重整计划中规定由重组方自行承担复牌的工作及相关费用等等。虽然香港联交所已明确指出复牌需要满足的条件，但由于其提示的条件较为原则，而且没有具体量化的标准，达到复牌条件所需的时间尚不确定，且未来能否复牌很大程度上有赖于香港联交所的判断，结果同样存在不确定性，而这种不确定性也为重整程序中重组方的引进及重组方案的谈判带来极大的障碍和影响，各意向重组方也曾一度将福建诺奇公司成功复牌作为资金投入的前提条件。虽然经过管理人与重组方的多番谈判，重组方最终接受了自行承担复牌风险的方案，但也从侧面反映了复牌的难度与不确定性。

香港联交所对福建诺奇公司进入破产重整程序的态度
实践中，H股上市公司受到中国证监会、香港证监会以及香港联交所的审核与许可监管，但公司日常经营及证券事务的监管主要是香港证监会及香港联交所进行。H股上市公司在境内进入破产重整程序，不可避免地将影响到公众股东的利益，重整中的资产重组及经营方案的调整等工作也需得到香港证监会和香港联交所认可方可开展，因此，在没有明确协调规则的情况下，香港证监会和香港联交所对H股上市公司进入破产重整程序的态度非常重要。
福建诺奇公司进入破产重整程序后，香港联交所一直保持着高度的关注，一方面持续对公司的实际经营状况、内控状况、财务状况和信息披露情况进行质询和调查，另一方也希望公司能够通过破产重整程序引入战略投资者并实施重组，最大限度地减少H股公众股东的损失，并尽快按其要求提供可行的复牌计划。内地法院依据《企业破产法》对福建诺奇公司进行的破产重整，对香港证监会及香港联交所而言也是新兴事物，因此在日常的工作中，需要公司的香港法律顾问、合规顾问保持与香港证监会及香港联交所的良性沟通，而公司在收到与重整相关的法律文件时，则在第一时间知会香港联交所，并及时进行信息披露。总体来看，香港联交所对福建诺奇公司进入破产重整是能够理解和接受的，在香港证监会及香港联交所看来，国内破产重整程序是福建诺奇公司引进重组方并进行重组的一种方式，公司提交的重组协议及复牌计划是其关注的核心。

香港联交所对重组协议和重整计划草案的审查
重组协议是管理人与重组方协商谈判的结果，也是管理人制定重整计划草案的基础，在福建诺奇公司重整案中，重组方进入上市公司的路径为通过重整程序持有原股东调整出来的存量内资股。在制定重整计划草案之前，福建诺奇与重组方签署了重组协议，对重组方进入公司的路径、对价、付款时间、义务和责任等进行了明确的约定，重组协议经香港联交所严格审查同意后方能进行披露。香港联交所在对重组协议和重整计划审查的过程中，主要关注以下几个方面的问题：

（1）
重组方实际投资总额
重组协议中涉及较为复杂的款项支付安排，比如说保留资产的对价、股权调整的对价、保证金、借款等等，重组方实际支付的投资总额是多少对后续可能触发的全面要约收购的收购定价有直接的影响，是仅以股权调整对价作为重组方的投资总额，还是以保留资产对价与股权调整对价之和作为重组方的投资总额，曾经有过争论。按照香港联交所的理解，重组方按照重组协议及重整计划的规定投入福建诺奇公司的资金总额将作为计算全面要约收购价格的实际投资总额，而不论资金的具体偿付对象。

（2）
重组协议内容的确定
重组协议虽然于签署后即时生效，但在破产重整程序中，重组协议仅仅作为制定重整计划草案的基础，其主要内容将通过重整计划草案予以体现，而依法制定的重整计划草案需经提交债权人会议及出资人组会议表决，并由法院裁定批准后方能发生法律效力，只有当重整计划生效并进入执行阶段后，重组方才能按照重整计划的规定履行相关义务。对此，香港联交所也持相同的意见，认可重组协议获得履行的明确时点为法院裁定批准重整计划之日，确定该时点的意义在于，根据香港联交所上市公司收购守则，在重组方履行重组协议的意向得到明确且重组方拥有公司超过30%的投票权时，重组方需要发出全面要约收购意向的公告。

（3）
触发要约收购义务
根据香港上市公司收购守则，当重组方拥有公司超过30%的投票权时，若尚未取得要约收购义务的豁免，则必须向全体股东提出强制性全面收购要约，而全体股东的范围包括持有境外上市外资股（H股）股东及持有非境外上市股份（内资股）股东，即除重组方按照《重整计划》受让的股份以外，其他主体持有或将持有的股份均将纳入重组方要约收购的范围。对于适用国内破产重整程序进行的重组是否能够豁免重组方要约收购义务的问题，香港证监会在签订《重组协议》之初并未给出明确的意见，笔者认为，基于内地和香港地区的法律制度不同，依据国内破产重整程序进行的重组并不当然豁免重组方按照香港联交所上市公司收购守则的要求应履行的全面要约收购义务。从《重整计划》执行的进展来看，香港证监会基于福建诺奇公司的复杂现状，并未批准豁免重组方的要约收购义务。根据《重整计划》和《证券法》的相关规定，重组方必须在付清重整计划规定的全部资金并在中国证券登记结算有限责任公司完成托管股份的变更登记手续后才能取得股东身份，此后将开始确定的全面要约收购。

（4）
公司重组后的经营管理
为满足香港联交所的复牌条件，福建诺奇公司必须维持自身的经营。根据香港联交所的规定，对于重组方有新业务注入的，如果新业务与原业务属于相同行业的，可以马上注入，但如果新业务与原业务不属于相同行业，且所占比重较大的，则可能会被认定为反向收购，这意味着对公司后续经营管理及新业务的注入均提出了较高的要求，过程将面临香港联交所的严格审查。福建诺奇公司的重组方系一家主营高端服装订制的企业，同属服装行业，未来经营主要由重组方主导发展服装类业务，并在公司经营方案中做出了原则性的规定，业经香港联交所审查予以认可。

公司破产重整期间的治理结构及信息披露
福建诺奇公司上市仅半年即陷入严重债务危机和经营困境，其直接原因是受到法定代表人丁辉失联事件的影响，但公司治理结构中内控体系的失灵也是导致其债务危机和经营困境的根本原因之一。针对内控失灵而引发的一些列违规担保、借款、资金使用等问题一直是香港联交所主要调查和质询的事项。此外，公司在破产重整期间的治理结构、股东会及董事会能否正常召开并行使职权、资产处置是否需要股东会或董事会同意等问题也是香港联交所关注的重点。
根据《企业破产法》的规定，在破产重整期间，关于公司的生产经营、债权清偿等重大事项将由管理人和债权人会议进行决策，股东会及董事会的大部分职权将被暂停，但这是否意味着股东会及董事会不能召开且无须履行任何职责，我国《企业破产法》并没有规定。台湾地区“公司法”规定，公司裁定重整后，股东大会、董事、监察人之职权当然停止；在美国，采取占有中的债务人管理模式，股东大会、董事会都可以召开，但法院要进行必要限制。④而在香港临时清盘程序中，法院批准委任临时清盘人后，董事会将终止履行职务。

对于香港联交所关注的上述问题，笔者认为，在公司破产重整期间，管理人依法接管了公司的实际控制权，并履行各项管理人法定职责，一般情形下股东会及董事会应当终止，资产交由管理人管理并依法处置，无需根据公司章程的规定征询股东会或董事会的意见。但对于上市公司破产重整而言，其董事和高级管理人员仍负有部分法定义务，主要体现在依法履行上市公司信息披露及配合监管机构的调查。

根据最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》，上市公司进入破产重整程序后，由管理人履行相关法律、行政法规、部门规章和公司章程规定的原上市公司董事会、董事和高级管理人员承担的职责和义务，上市公司自行管理财产和营业事务的除外。即，在管理人管理的模式下，由管理人履行信息披露的义务；债务人自行管理的模式下，由债务人履行信息披露的义务。上海证券交易所对于进入破产重整程序的上市公司履行信息披露义务也作出了类似的要求，如：上市公司采取管理人管理运作模式的，管理人及其成员应当按照《证券法》、最高人民法院、中国证监会和本所有关规定，及时、公平地向所有债权人和股东披露信息，并保证信息披露内容的真实、准确、完整；上市公司采取管理人监督运作模式的，公司董事、监事和高级管理人员应当按照本规则和本所有关规定履行信息披露义务。管理人应当及时告知公司董事会本节所涉应披露事项和其他应披露的重大事项，并监督公司董事、监事和高级管理人员勤勉尽责地履行信息披露义务。以上关于上市公司信息披露的要求和规范适用于A股上市公司，但对于H股上市公司而言，其在进入破产重整程序后履行信息披露的义务仍须遵循香港联交所的要求和规则，因此由在香港联交所备案的公司董事会秘书或执行董事继续负责履行有关信息披露义务应更为适宜，并且能够为香港联交所接受。
对于监管机构的调查，其主要针对公司在进入破产重整程序前的历史问题，公司董事和高级管理人员当然负有配合监管机构调查的义务，实践中可由他们接受监管机构的调查和质询，管理人在必要时可进行监督。
以上，为笔者对H股上市公司破产重整实务中相关法律问题进行的初步探析，由于H股上市公司破产重整涉及内地和香港两地法律及监管规则的衔接，关系到内资股东、H股公众股东、境内外债权人、企业职工的利益，法律关系复杂，而且国内目前关于H股上市公司重整的案例屈指可数，资本市场也缺乏相关运作经验，相关实务操作仍在不断研究探索之中。

 

注
①.杨宏：《中国公司境外上市法律监管研究》，西南政法大学2006年经济法学博士论文，第117页。
②. 深圳市中级人民法院：《解决上市公司疑难问题•确保重整程序有效运作—深圳中院关于上市公司破产重整制度的调研报告》，载2011年03月03日《人民法院报》。
③.张勇健、杜军：《破产重整程序中股权调减与股权负担协调问题刍议》，载《法律适用》2012年第11期。
④.郭毅敏主编：《破产重整•困境上市公司复兴新视野——以审判实务研究为中心》，人民法院出版社2010年版，第379页。

 

作者简介：
中伦观点 | H股上市公司破产重整相关法律问题探析 ——以福建诺奇股份有限公司重整案为例
许胜锋 律师
中伦律师事务所 合伙人 
 
业务领域：破产重整与清算，收购兼并，建设工程与基础设施
中伦观点 | H股上市公司破产重整相关法律问题探析 ——以福建诺奇股份有限公司重整案为例
王海军 律师
中伦律师事务所 非权益合伙人 
 
业务领域：破产重整与清算，收购兼并，争议解决

 

Author: RyanBen

发表回复