针对外管局有关境外上市外汇监管的新政54号文，近日《中国外汇》杂志组织了国家外管局及北京外汇部的有关专家进行了解读，也邀请本所合伙人刘成伟律师就有关问题进行了访谈问答。我们特将有关内容进行分享，以供参考。
文章来源：《中国外汇》2015年第4、5期合刊
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以下为全文内容：
54号文对境外上市的外汇登记，资金回流与结汇，上市后的增持/减持、回购、退市的业务办理进行了多项调整，并向业界传递了简政放权、不断规范与促进跨境投融资的积极信号。
文/本刊记者 刘丽娟
伴随着《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]54号，以下简称“54号文”）的发布实施，境内企业的境外上市操作发生了诸多变化。新政下的企业主体在境外上市实务中需要注意哪些问题？经过中国证监会核准的境外上市与红筹企业的境外上市，外汇业务办理方面有何差异？业界对跨境投融资的外汇管理政策还有哪些期许？针对以上问题，本刊邀请了参与过众多国有企业H股上市项目与红筹上市项目的环球律师事务所的刘成伟律师、深谙香港资本市场监管规则的史密夫斐尔律师事务所的邹兆麟律师共同进行探讨。两位律师对境外上市业态的深入洞察、对新政实务的深入解码、对未来趋势的思考提炼，可供正在办理境外上市事项或者具有境外上市意向的企业参考借鉴。
C =《中国外汇》
L = 刘成伟 Z = 邹兆麟
C：如何理解54号文对“境外上市”的具体适用范围？这一政策对企业境外上市的发展趋势有什么影响？
L：54号文第1条非常明确地界定了“境外上市”的监管范围，即“在境内注册的股份有限公司（以下简称境内公司）经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）许可，在境外发行股票（含优先股及股票派生形式证券）、可转换为股票的公司债券等法律、法规允许的证券（以下简称境外股份），并在境外证券交易所公开上市流通的行为”。也就是说，54号文的监管对象仅限于“境内注册的股份有限公司”，即通常所讲的H股公司（或在美国发行的N股公司、在新加坡发行的S股公司或在伦敦发行的L股公司等，下同）。
并非所有的境外上市都属于54号文的管辖范畴。一方面，虽然“大红筹”公司（由境内企业或机构控制）的境外上市也需要经过中国证监会的核准或备案，但由于其境外上市主体是依据境外法律注册的境外公司，而不是54号文所针对的“境内注册的股份有限公司”，因此并不是54号文的适用对象；另一方面，实务中更常见的“小红筹”公司（由境内自然人控制），其境外上市的发行主体也是境外注册的公司，而且其上市通常也未经过中国证监会的审批程序，而是按照外资并购等方面的监管法规进行了一系列上市前重组来实现境外上市的目标，因此也不是54号文的监管对象。因此，54号文对于红筹上市（无论是大红筹还是小红筹）并没有直接影响。就红筹上市而言，目前适用的外汇管理政策主要是关于境外投融资的汇发[2014]37号文、汇发[2009]30号文，有关外商投资的汇发[2013]21号文，以及有关资本金结汇的汇发[2014]36号文、汇综发[2008]142号文等相关文件。
尽管如此，从有关红筹上市的36号文、37号文以及有关H股上市的54号文的监管思路来看，外汇管理的大趋势是管理政策愈加透明、公开以及可预期，其背后所体现的简政放权的信号及锐意改革的决心是非常明确、坚定的。对于企业的境外上市，这些都是非常积极有利的。
Z：H股公司境外上市的外汇管理政策，在54号文之前主要适用汇发[2013]5号文。我们也注意到，5号文对境外融资的内涵局限在“发股”这一概念，因此对发债等融资行为采用了“参照执行”的处理。在54号文的最新规定中，“发行”取代了“发股”，拓展了境外上市外汇管理的适用范围。
C：在H股公司的境外上市流程中，外汇登记是保证境外筹集资金依法汇入境内的重要前提。针对外汇登记环节，54号文对之前政策的调整变化主要体现在哪些方面？
L：外汇登记方面，5号文要求的登记类型主要包括如下几种：发行人IPO时的境外上市登记；上市后发行人发生股本或其他重要事项变动时的境外上市变更登记；发行人境外回购时的回购相关信息外汇登记；发行人退市后的境外上市注销登记；以及境内股东在境外增持或减持时的境外持股登记。
54号文中仍旧保留了以上几种基本类型的外汇登记要求，并未对外汇登记进行实质性调整，但在监管规范方面做了一些改进。例如，鉴于国务院及证监会等部门有关优先股发行政策的推出，54号文明确要求境外发行优先股也要按照规定进行境外上市外汇登记。再例如，针对H股公司境内股东的境外增持或减持行为，5号文虽然也要求境内股东进行境外持股登记，但并未明确登记的时限要求；54号文则明确了境内股东应该在增持或减持前20个工作日内办理境外持股登记。此外，针对以境内资金购汇出境进行境外回购时所需进行的回购相关信息外汇登记，54号文进一步明确应该在回购前20个工作日内进行。
C：境外募集资金的合法回流与依法结汇，无论对H股公司还是红筹公司而言，都是非常重要的环节，也是境外上市流程的重要程序。在资本回流与结汇环节上，境外上市企业需要遵循哪些监管要求？企业在业务办理中需要注意哪些问题？
L：在资金调回方面，5号文已经摒弃了境外募集资金必须在六个月内强制调回境内的要求，H股公司的境外募集资金可以调回境内，也可以留存境外。但是，调回境内的境外募集资金需要结汇时，5号文要求发行人向外汇局提交申请材料，经外汇局核准之后方可去银行办理手续；54号文则明确取消了H股公司境外募集资金结汇时的外汇局事先核准要求，这也是54号文最积极的政策调整之一。对红筹公司而言，按照汇发[2013]21号文与汇发[2013]19号文的规定，红筹上市公司的资金可以注册资本或股东贷款的形式调回该发行人（境外注册公司）的境内子公司（外商投资企业），收款账户可以是该境内外商投资企业的资本金账户或外债账户。
目前，H股公司与红筹公司境外募集资金调回的结汇手续都可以直接在商业银行办理，但在办理结汇支付手续时，商业银行对H股公司和红筹公司境内子公司（外商投资企业）的资金结汇审核要求存在一定的区别。按照54号文的要求，H股公司调回境内的资金进入结汇待支付账户之后进行对外支付划转时，商业银行主要从资金用途与招股书所披露募集资金用途是否一致的角度进行审核；而按照汇综发[2008]142号文的要求，办理红筹公司境内子公司（外商投资企业）资本金账户或外债账户的资金结汇时，商业银行主要审核资金用途是否与外商投资企业的经营范围一致，并要求企业提供资金用途相关的商务合同及发票等支持文件。此外，如果外商投资企业注册地属于汇发[2014]36号文的意愿结汇政策试点地区，资金结汇并不需要企业提供商务合同或发票等资金用途文件；当结汇资金从结汇待支付账户对外划转使用时，商业银行才会审核资金用途文件。
值得特别一提的是，按照汇综发[2008]142号文的规定，红筹上市企业资金调回结汇后，不得用于外商投资企业的境内股权投资，即外商投资企业不能以结汇所得资金设立或收购境内子公司（由于可以进行股权投资的外商投资性企业的准入门槛相对较高，大多数外商投资企业的经营范围并不包括股权投资内容）。虽然汇发[2014]36号文取消了这一限制，但由于该政策的适用区域有限，而且仍要求商业银行审核资金用途是否与企业经营范围一致，因此实际效果还有待观察。相反，针对H股公司的54号文，并未禁止将结汇资金用于股权投资，只需要该股权投资与招股书所披露的募集资金用途一致即可。
Z：香港作为境内注册股份有限公司境外上市的主要目的地之一，仅对上市公司募集资金在募集后的用途做了某些规定（例如日常运营资金用途的不得超过募集资金的10%）和信息披露上的要求，而且上市后如公司计划变更募集资金用途，也是比较容易操作的（仅须上市公司董事会通过及发布相关信息公告披露即可）。此外，香港的外汇管理制度十分自由，对在香港上市的境内公司并没有外汇登记制度要求，对境内企业在香港发行募集的资金汇回内地也没有实质性的法律或者监管限制。
C：H股公司境外上市完成之后，发生增持/减持、回购、退市等资本变动时，外汇业务需要如何办理？
L：按照54号文的规定，境外增持或减持需要办理如下主要程序：增持/减持前20个工作日内，境内股东向所在地外汇局办理境外持股登记；境内股东凭境外持股登记，向银行开立境外持股专用账户；境内股东通过上述专用账户，将境内资金划转用于增持，或将境外减持资金调回；增持/减持后15个工作日内，H股公司向外汇局办理境外持股登记变更。
H股公司境外回购的，需要办理如下程序：回购前20个工作日内，向公司所在地外汇局办理回购相关信息外汇登记；凭上述外汇登记凭证，通过境外上市专用外汇账户（外汇）或结汇待支付账户（人民币）将回购资金划转至境外；回购后15个工作日内，向外汇局办理境外上市外汇登记变更。如果由于回购或其他原因导致从境外市场退市的，则H股公司在退市后还需要办理境外上市注销登记，并关闭有关账户。
Z：作为金融自由港，香港对上市公司的增持/减持、回购和退市等相关行为的法律监管规定集中在信息披露的要求方面（例如增持/减持需要进行股东权益申报，公司回购需要翌日发布股份变动报表等），而对该等行为涉及的资金事宜和外汇汇兑并没有特别的规定。
C：境外上市过程涉及的各项资金操作，都需要依托于专用的账户体系。根据当前的外汇管理政策，境内发行人、境内发行人股东需要如何设立账户体系？在54号文的新政下， H股公司的账户体系发生了哪些调整变化？
L：按照54号文及红筹公司相关外汇的管理规定，可将境外上市相关操作中的外汇账户种类归纳如下。
就H股相关外汇账户而言，54号文对相关外汇账户进行了整合，并将原来的六大类账户调减为五个。将H股公司原来的两类境内账户（“境外上市首发/增发境内专用账户”及“境外上市回购境内专用账户”）进行了合并，不再区分资金来源或用途，而是按照资金流转环节及币种区分为新的两类账户：境外上市专用外汇账户（存放调回境内的境外募集的外汇资金或购汇后用于境外回购的外汇资金）以及结汇待支付账户（存放境外上市专用外汇账户结汇后的人民币资金、境外募集调回的人民币资金或拟用来购汇进行境外回购的境内人民币资金）。对于调回境内之前用于存放境外募集资金的“境外专用账户”，54号文则没有调整，仍予以沿用。同时，针对H股公司境内股东的相关外汇账户，将原来的两类境内账户（“境外上市股东增持境内专用账户”及“境外上市股东减持境内专用账户”）合并成统一的“境外持股专用账户”；而对境内股东用于存放境外资金（减持所得或境内汇出用于增持的资金）的“境外专用账户”，在54号文中则仍予以保留。针对这些调整，已上市的H股公司或其境内股东，应及时与其原有开户银行联系，按照银行的相关要求及时调整有关的境内账户类别。
Z：根据香港的监管规定，上市公司需要在招股书中披露其在港主要开户银行的信息。上市公司需要尽早与该等开户银行沟通协调募集资金后调回国内的汇兑操作程序事宜。
C：为了便利境内企业境外融资，中国证监会在2014年12月底进一步精简了境外上市的申请材料目录，需要向证监会提交的境外首发申请文件从13项减少为7项，境外增发申请文件由8项减少为5项，尤其是取消了财务报表文件的审核。这对企业的境外上市的操作实务和未来发展会带来哪些变化与影响？
L：虽然此次中国证监会减少了境外上市的申报材料，但有些项目属于被合并到申请报告相关文件一项而并非取消（如股东大会及董事会决议、公司章程、公司证照及联络表等），真正取消的申请材料主要包括环保证明文件和财务报表、审计报告（主板要求为三年一期，创业板要求两年一期）。
取消环保证明文件要求，主要是因为环保部在2014年10月发布了《关于改革调整上市环保核查工作制度的通知》，环保部不再专门针对上市目的执行环保核查，而是更侧重按照相关环保法律进行常规监管。因此，证监会在审核中就更强调中介机构的核查责任及相应的信息披露义务。对财务报表及审计报告，早在2013年1月开始，中国证监会就对H股增发项目不再要求提供财务资料，但H股IPO项目仍要求提供财务报表及审计报告文件。此次彻底取消了H股IPO项目有关提交财务资料的要求，是全面贯彻证监会自2012年12月开始执行的对H股简政放权精神。这一改进措施无疑将加快H股发行项目的境内证监会审核流程，有助于H股项目整体进程的提速。
Z：根据1999年证监会发布的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》，证监会要求境内企业在境外上市应符合4亿元净资产、5000万美元融资额、6000万元人民币净利润的标准。在实践中，这个标准往往高于境外证券交易所的上市标准。例如，香港联交所对净利润的标准是最近一年的净利润不低于2000万港元，及最近两年的加总净利润不低于3000万港元。因此，证监会此前的规定抬高了境内企业向境外投资者募集资金的门槛。中国证监会此次精简境外上市的申请材料目录以及此前在2012年底取消财务审核要求，都将有助于释放一批原本符合境外证券交易所上市标准，但因之前不符合中国证监会的标准而被迫走红筹上市路径的企业。此外，我们也期待中国证监会可以进行有关H股上市公司股份全流通的改革，使H股上市公司股东持有的股份可以转为全流通股，从而提升H股上市路径的吸引力。这样一来，红筹上市将不再是民营企业的首要选择，可以使更多优质上市企业纳入中国证监会的监管。
C：从规范并促进境外投融资的角度看，两位对当前的外汇管理政策有哪些期许？还有哪些领域可以进一步完善或放开？
L：目前的境外上市外汇政策已经比较完善规范。从规范并促进境外投融资的外汇监管角度考虑，结合实务操作，我们希望个人境外投资以及外汇资本金结汇等方面的政策及其执行标准能更加透明统一，并依据外汇宏观环境的变化及时调整放宽。例如，从政策制定的背景和内容来看，促进境外投融资是37号文基本的政策取向；但在实践中，有的地方分局却增加了对境内个人申请者所持有的境内权益公司的盈利要求，从而将许多谋求境外上市募集资金支持国内发展的企业（尤其是互联网科技企业）挡在了门外，或者迫使其迁址。
此外，随着商务部发布《外国投资法》征求意见稿，我国有关外资管理的监管框架将过渡到负面清单管理模式，并对负面清单以外的项目执行准入前国民待遇，从而可以无需事先审批直接办理登记。基于外资政策方面的这一重大调整预期，外汇监管政策方面如何进行调整衔接，值得深入思考与关注。
Z：从香港资本市场的角度看，期待外汇局能稳步、持续地减少及放开对境内公司（无论是H股公司还是红筹公司）在香港发行募集资金的外汇登记及汇兑方面的限制性监管。这样做可以为境内企业融资提供更加便利的条件，并可借此让更多的境内企业来香港上市，扩大香港资本市场的规模，促进香港资本市场的进一步发展；同时，还可进一步惠及美国、新加坡、伦敦等全球主要资本市场。全球资本市场的纵深发展将为境内企业的境外上市融资、境外并购等提供更多的平台与支持，从而更好地落实和支持境内企业“走出去”的国际化发展战略。（完）
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