作者介绍
沈春晖 合伙人
haroldshen@glo.com.cn
沈春晖律师为环球律师事务所常驻上海的合伙人，其主要执业领域为资本市场、并购、私募股权投资/风险投资、公司和外商投资业务。
*陈逸菲对于此文成稿亦有贡献。
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中国证监会于2018年9月30日在官方网站上公布了新版《上市公司治理准则》，新版《上市公司治理准则》于公布之日起施行，以期进一步规范上市公司运作，提升上市公司治理水平，保护投资者合法权益，促进资本市场稳定健康发展。笔者注意到，新版准则在第五章“高级管理人员与公司激励约束机制”第58条规定，上市公司应当建立薪酬与公司绩效、个人业绩相联系的机制，以吸引人才，保持高级管理人员和核心员工的稳定。相较于旧版准则[1]，新版准则新增核心员工与高级管理人员并列作为上市公司的激励对象。
诚然，将核心员工纳入上市公司激励对象范围并非此次先例，早在2005年《上市公司股权激励管理办法》（试行）中即已规定，随后的两次修改——《上市公司股权激励管理办法》（2016年）、《上市公司股权激励管理办法》（2018修正）也保留了“核心技术人员”、 “核心业务人员”的称谓。
正值今年是港股IPO的大年，根据相关统计，截至2018年9月30日，2018年前三季度已有158只新股在联交所挂牌交易，融资额超过2,400亿港元，比去年同期分别增长了49%和184%。同期，赴美上市的中概股有26只，融资额达74亿美元，同样，无论从数量还是融资额，均较去年同期大幅增长136%和517%。结合一直以来企业——包括上市公司/拟上市公司的创始人、高管人员，也包括该等公司的核心技术和业务人员——较为关心，也咨询较多的股权激励及其相应的税务问题，笔者在此简单撰文，整合、梳理相关法律规定，以便读者更准确地理解题述事宜，以应此景。
一、上市公司股票期权激励涉及个人所得税问题
早在1998年，国家税务总局（“国税总局”）已就雇员认购股票等有价证券而从雇主取得各类折扣或补贴涉及个人所得税的问题作出了规定，认定该等“折扣”、“补贴”、“差额”（指雇员实际支付的股票等有价证券的认购价格低于当期发行价格或市场价格的数额），系基于雇员在受雇期间的表现或业绩，属于该个人因受雇而取得的工资、薪金所得，应在雇员实际认购股票等有价证券时，按照《个人所得税法》及其实施条例和其他有关规定计算缴纳个人所得税。
鉴于彼时国内企业参与资本市场尚未发展成如今朝之如火如荼之势，因此，当年的“启蒙”性质的文件也仅对此问题作了原则性规定，部分条款亦在后续为贯彻执行《行政许可法》过程中被废止。随着资本市场的蓬勃发展，财政部、国税总局于2005年3月28日就员工股票期权所得征税问题出台的规定[2]及其《补充通知》[3]则开始建构起现行员工股权激励涉税事宜的法律规管框架，明确规定，实施股票期权计划企业授予该企业员工的股票期权所得，应按《个人所得税法》及其实施条例有关规定征收个人所得税。该等文件就相关法律概念、股票期权所得性质的确认、具体征税规定、工资薪金所得境内外来源划分、应纳税款计算、扣缴义务人、自行申报等问题进行了详细规定。
随着资本市场的繁荣发展，股票增值权、限制性股票作为当时的新生事物，进一步丰富了员工股权激励的方式，也被财政部、国税总局纳入到上述法律规管框架之中[4]。为方便读者阅读，笔者以如下简表撮要展示上述税法文件的主要内容：
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激励方式 |
定义区分 |
应纳税所得额计算方式 |
纳税义务发生时间 |
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限制性股票 |
激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票。[5] |
（股票登记日股票市价＋本批次解禁股票当日市价）÷2×本批次解禁股票份数－被激励对象实际支付的资金总额×（本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数）[6] |
每一批次限制性股票解禁的日期 |
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股票期权 |
上市公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股份的权利。[7] |
行使股票期权而取得股票的当日该股票的公平市场价（即该股票当日的收盘价）－取得股票的实际购买价[8] |
行权日，即激励对象根据股票期权计划选择购买股票的当日 |
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股票增值权 |
上市公司授予激励对象在未来一定时期和约定条件下，获得规定数量的股票价格上升所带来收益的权利。激励对象在约定条件下行权，上市公司按照行权日与授权日二级市场股票差价乘以授权股票数量，发放给激励对象现金。[9] |
（行权日股票价格－授权日股票价格）×行权股票份数 |
上市公司向被授权人兑现股票增值权所得的日期 |
二、非上市及拟上市公司股权激励涉及个人所得税问题
然而，从上述总结中可以看出，上述关于个人股票期权所得征收个人所得税的规定仅适用于上市公司，即只有上市公司才能根据上述规定为参与股权激励计划的员工代扣代缴股权激励所得的税款。现行有效的《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》也仅仅是针对境外上市公司以本公司股票为标的，对境内公司的董监高和其他员工实施权益激励计划而言的，并不包含非上市公司或拟上市公司。那么对于广大非上市公司、拟上市公司而言，如何依法履行相关纳税义务呢？相信很多公司都会存在这方面的疑问，因为我们在向企业提供法律服务的过程中企业经常会向我们提出类似的咨询。而且，笔者留意到，阿里巴巴曾正式向国税局提出过咨询和请示。
国税总局于2007年10月9日向浙江省地税局下发批复[10]，就浙江省地税局就阿里巴巴关于员工取得阿里巴巴境外非上市公司的股票期权所得涉及个税问题进行了答复，并将该批复抄送各省、自治区、直辖市和计划单列市地税局，因此，笔者理解，批复内容对非上市公司实施股票期权激励涉及个税问题具有普遍参考意义，故在此多缀笔墨。
首先，该批复明确了法律适用问题。雇员以非上市公司股票期权形式取得的收入，因不属于上市公司发放的股票期权，故不能按照财税[2005]35号文件规定缴纳个人所得税，可比照《国家税务总局关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》（国税发[2005]9号）规定的全年一次性奖金的征税办法，计算征收个人所得税。
其次，该批复明确了此种非上市公司的股票期权激励的纳税义务发生时间和应纳税所得额的计算问题。雇员以非上市股票期权形式取得所得的纳税义务发生时间，按雇员的实际购买日确定，其所得额为其从公司取得非上市股票的实际购买价低于购买日该股票价值的差额。
再次，关于非上市公司股票价值的确定问题，该批复认为，鉴于非上市公司股票没有可参考的市场价格，为便于操作，除存在实际或约定的交易价格，或存在与该非上市股票具有可比性的相同或类似股票的实际交易价格情形外，购买日股票价值可暂按其境外非上市母公司上一年度经中介机构审计的会计报告中每股净资产数额来确定。
三、“双创”环境下的突破和发展
为支持国家大众创业、万众创新战略的事实，促进经济结构转型升级，2016年9月22日，财政部、国税总局联合发布了《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[2016]101号，“通知”），区别于上文提到的纳税义务发生时间确定为股份/股票的实际购买日，通知规定，非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税。且，在股权转让时，不是按照工资、薪金所得计算所得税，而是适用“财产转让所得”项目，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。这对于尚未“套现”的激励对象而言，纳税义务和负担大大降低。
当然，要根据通知的规定享受如此的税务优惠，需要满足诸多条件。首先，通知规定股权激励计划的实施主体须为境内居民企业，故，境内居民企业如搭建了红筹架构（包括股权和可变利益实体两类），以其境外控股的离岸公司（拟上市主体）股份作为激励标的，员工在行权后取得的为离岸公司（拟上市主体）股份，那么，就不能适用于该优惠政策。对于虽然实施主体是境内居民企业（如拟上市公司准备在A股首发上市），但采用间接方式来实施股权激励，比如用持有拟上市公司股份的有限合伙企业——持股平台——的财产份额作为激励标的，根据我们的过往经验，在实操中各地税务主管部门认定标准不同，须在实施、甚至应在制订股权激励计划前进行沟通确认。
其次，通知对激励对象的范围和人数上限作了规定，即授予主体权力机构决定的技术骨干和高级管理人员，人数累计不得超过公司最近6个月在职职工平均人数的30%。
另外，通知还对股权激励对象持有激励标的的期限作了最短和/或最长的规定，对于股票（权）期权而言，自授予日起应持有满3年，自行权日起持有满1年，且自授予日至行权日的时间不得超过10年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年，且实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于负面清单列示的行业范围。
值得一提的是，通知同时适当延长了上市公司股票期权、限制性股票和股权奖励的纳税期限，允许在向主管税务机关备案的前提下，激励对象可以自股票期权行权、限制性股票解禁或取得股权奖励之日起，在不超过12个月的期限内缴纳个人所得税。
四、结语
面对目前国内、国际严峻的经济形势，在产业结构升级换代的时代潮流下，无论众多有意向开展首发上市计划的拟上市公司，还是已经在境内外资本市场实现上市的企业，对于具有核心竞争力的资产——人才——的储备，是确保其长远良性发展的基石。因此，如何留住核心人才，同时又能充分激发他们的积极性和创造力，确实是一个横跨管理学、心理学、哲学等诸多学科的综合性课题。而这些理论研究和实践操作又都离不开在现行法律框架中合理规划、巧妙设计激励机制作为基础。在此过程中，我们也愿意根据我们对这个课题的深入研究和实践经验，为企业量身定做适合公司本身的、切实可行的最优化解决方案。
[1]该版准则第七十七条规定，上市公司应建立经理人员的薪酬与公司绩效和个人业绩相联系的激励机制，以吸引人才，保持经理人员的稳定。
[2]《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）。
[3]《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税问题的补充通知》（国税函[2006]902号）。
[4]《财政部 国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号）。
[5]《上市公司股权激励管理办法》（2018修正）第22条。
[6]举例以便理解：A被雇主上市公司授予合计2000股限制性股票，分两批次解禁，每股取得代价1元，该股票于登记日市价为2元，本批次解禁1,000股，解禁股票当日市价4元。则应纳税所得额为：（2＋4）÷2×1,000－2,000×（1,000÷2000）＝2,000元。
[7]《上市公司股权激励管理办法》（2018修正）第28条。
[8]激励对象在二级市场上转让股票的所得，按照“财产转让所得”计征个人所得税，因拥有股票参与利润分配取得的所得，按照“利息、股息、红利所得”计征个人所得税。在此不赘。
[9]《财政部 国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号）。
[10]《国家税务总局关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复》（国税函[2007]1030号）。须提示注意的是，该批复已于2011年1月4日依据《关于公布全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》被废止。根据我们过往项目的经验，非上市公司员工依据股权激励计划取得收入的应纳税额仍可参照该批复中的答复意见计算，但为谨慎起见，我们建议企业在制定员工股票期权激励计划前应就具体事项与其主管税务部门进行充分沟通确认。
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