作者：观韬北京办公室 徐玲

供图：观韬北京办公室 颜海玲

在我们近期为某企业境外上市涉及境内权益项目提供中国法律服务的过程中，需要依据法律尽职调查结果在法律意见书的“劳动与社保”部分中，对外籍员工和台港澳员工发表意见。我们借此对外国人和台港澳人员在中国/内地就业所涉及的就业许可、劳动合同、社保、公积金等方面进行了梳理，并就一些相关疑难问题进行了研究，在此文中予以分享。

一、外国人

1、就业许可、劳动合同

外国人（指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员）在中国就业（指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为），以下几种情形，用人单位均需申请取得就业许可证书（第（4）种情形除外），并为外国人办理就业证：

（1）中国境内的用人单位（驻地法人）（法律禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人）聘雇外国人，与外国人建立劳动关系，应当与外国人签订劳动合同（劳动合同的期限最长不得超过五年），无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业。

（2） 外国人的劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，与境外法人建立劳动关系，受其派遣到中国工作，与中国境内的工作单位不签订劳动合同，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业。

（3）外国人来中国投资，直接参与投资单位经营管理并担任管理职务的，视为在中国就业。

（4） 外国人任职外国企业常驻中国代表机构的首席代表、代表。

以上4种情形，均应按《外国人在中国就业管理规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续取得《外国人就业许可证书》，并办理职业签证、就业证和居留证（前四证的办理主体分别为：用人单位、外国人、用人单位、外国人）。但第（4）种情形下，无需取得/免办就业许可证。

例外情形：a. 外国人在中国投资，不直接参与企业经营管理的，不视为就业，不需办理就业审批手续，不持职业签证。b. 境外派遣的外国人，在中国境内工作三个月以下的，不属于就业，不需要办理就业许可证、就业证和居留证。

2、就业证管理

（1）外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。

（2）已在中国某地就业的外籍人员，被派往本单位在异地的工作单位任职，其外国人就业证期限未满的，应到原发证所在地劳动保障部门办理就业证变更手续(就业证交回)，然后持当地劳动保障部门出具的就业证变更证明，到新任职地重新办理就业证(不需办理许可证书)；就业证期限已满的，应到原发证地劳动保障部门办理终止就业手续，并按《规定》到新任职地重新办理就业手续。

（3） 被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

（4） 劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。

3、社保

外国人在中国境内就业（即持有《外国人就业证》和外国人居留证），应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由招用其的境内用人单位，或境内工作单位（即外国人与境外雇主订立雇佣合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构），和外国人本人按照规定缴纳社会保险费。

前述境内用人单位和境内工作单位，应当自办理外国人就业证件之日起30日内，凭《外国人就业证》以及劳动合同或派遣合同等证明材料，为其办理社会保险登记。

具有与我国签订社会保险缴费双边或多边协议（或协定，以下简称协议）国家（目前仅有德国和韩国）国籍的就业人员，在其依法获得在我国境内就业证件3个月内提供协议国出具参保证明的，应按协议规定免除其规定险种在规定期限内的缴费义务。对于依法获得在我国境内就业证件3个月后不能提供协议国出具的参保证明的，应按规定征收社会保险费并收取相应的滞纳金。对于协议之外的险种以及协议规定险种超过规定期限的，应要求其按规定缴纳社会保险费。

4、公积金

《住房公积金管理条例》适用对象是“国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工”，那么，任何与上述单位签订劳动合同的外国人都是该单位“在职职工”，应缴纳住房公积金；被派遣的外国人，如果没有特别规定应该都不属于缴纳的范围。也就是说，被派遣的外国人需依法缴纳社会保险，但却又不需要缴纳住房公积金。

在实践中，各地仍然各自为政，没有统一的操作，目前在广州、上海、北京，外国人不缴纳住房公积金，无论是否签订劳动合同。

二、台港澳居民

1、就业许可、劳动合同

台港澳人员在中国内地就业实行就业许可制度，以下几种情形，均需用人单位为其办理台港澳人员就业证（无需取得/免办就业许可证书）：

（1）台港澳人员与内地用人单位建立劳动关系，应当签订劳动合同。

（2）台港澳人员与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到内地一年内（公历年1月1日起至12月31日止）在同一用人单位累计工作三个月以上。

（3）香港、澳门人员在内地从事个体工商经营；

（4）台港澳投资者来内地投资，需直接参与投资单位经营并担任管理职务；

（5）台港澳人员在外国或台、港、澳地区企业常驻中国代表机构任职首席代表、一般代表。

以上5种情形下，用人单位拟聘雇或者接受被派遣台港澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（第（3）种情形下，由本人申请办理就业证），用人单位免办就业许可证。用人单位聘雇或者接受被派遣台港澳人员，实行备案制度，即用人单位应当持《台港澳人员就业证》到颁发该证的劳动保障行政部门办理聘雇台、港、澳人员登记备案手续。

例外情形：a. 台港澳人员在中国内地投资，不直接参与企业经营管理的，不视为就业，不需办理就业证。b. 境外或台港澳地区派遣的台港澳人员，在中国内地工作三个月以下的，不属于就业，不需要办理就业证。

2、 就业证管理

（1）台、港、澳人员的就业单位应当与就业证所注明的用人单位一致。用人单位变更的，应当由变更后的用人单位到所在地的地（市）级劳动保障行政部门为台、港、澳人员重新申请办理就业证。

（2）台、港、澳人员无需办理就业证年检手续。

3、 社保

用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。用人单位无需为接受派遣的台、港、澳人员缴纳社会保险费。

4、公积金

同样地，按照《住房公积金管理条例》，任何与国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体签订劳动合同的台港澳人员都是该单位“在职职工”，应缴纳住房公积金；被派遣的台港澳人员，如果没有特别规定应该都不属于缴纳的范围。也就是说，被派遣的台港澳人员既无需缴纳社会保险，也无需缴纳住房公积金。

在实践中，也没有统一的操作，目前在北京，台港澳人员以自愿缴纳住房公积金为原则。

一张简表看清楚：外国人/台港澳人员在中国/内地公司就业

（劳动合同、就业许可、社保和公积金等方面法律要求）

类别	就业方式 （聘雇或派遣）	劳动合同 (按中国法签订)	就业许可		社保	公积金
			就业许可证书 (用人单位持有)	就业证 (个人持有)
外国人	境内公司聘雇	√	√	√	√	√
	境外法人派遣到境内公司工作3个月以上	x	√	√	√	x
台港澳人员	内地公司聘雇	√	x	√	√	√
	境外或台港澳地区法人派遣到内地公司工作3个月以上	x	x	√	x	x

三、疑难问题

1、外国人和台港澳人员在中国/内地就业能否兼职？

《中华人民共和国出境入境管理法》规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：······（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的。

劳动部门制发的《中华人民共和国外国人就业许可证书》内容为：经审核，现批准______________先生(女士)，______________(国籍)，在中华人民共和国______________省(自治区、直辖市)______________市(地区)，______________县　(市、区)______________单位，从事______________工作。

《外国人就业证》和《台港澳人员就业证》的内容中，均包含职业、工作单位。

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》中要求，台、港、澳人员的就业单位应当与就业证所注明的用人单位一致。

因此，对于外国人/台港澳人员在中国/内地就业，无论是被中国境内单位聘用，还是由境外派遣到境内用人单位工作，禁止跨地区、禁止跨工作单位、禁止跨职业。

但是，地方上会有例外规定。上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第20条虽然规定，“外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作。”但是，该条还同时规定了例外情形，“属境外投资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业出面办理就业手续。”我们理解，实践中，此种例外的情况，亦不得违反“禁止跨地区”就业的规定，因为该规定仅是上海的地方性规定。

上海市劳动和社会社会保障局关于印发《〈台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定〉实施细则》的通知（沪劳保合发（2001）4号 ）规定，台、港、澳人员只能在其就业证上注明的单位就业，不得在申请单位以外的单位工作或兼职工作。在同一投资者在本市设立的几家单位中兼职的除外，但应当由其中一家单位为其办理就业证。

有类似规定的还有《湖南省实施〈外国人在中国就业管理规定〉办法》，“外国人在湘就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，不得在其他单位兼职工作。属境外投资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业为其申报办理就业手续。”

另外，按照《广州市政府关于未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人在广州就业的管理规定》，已取得居留证件、并在我国任职、从事聘用单位以外工作（即兼职）的外国人参照本规定执行。已取得居留证件、要求兼职的外国人，由兼职聘雇单位办理就业手续，填写《外国人在中国就业申请表》，经上级主管部门同意后，携被雇人原批准就业、居留证明和护照以及广州卫生疫局签发的健康证明书，到广州市劳动局就业管理机构办理手续，经审查后发给就业许可证。从中可以看出，在广州，允许外国人兼职，但需由兼职聘雇单位取得就业许可证。

2、派遣的外国人或台港澳人员是否要签劳动合同？

按照《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。按照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同。因此，对于聘雇方式，被境内用人单位聘用的外国人和台港澳人员与境内用人单位形成劳动关系，受中国劳动法调整和保护，必须签订劳动合同。而对于派遣方式，按照上述两个规定，并不要求订立书面的劳动合同。因为，在派遣方式下，外国人和台港澳人员与境外或台、港、澳地区用人单位签订劳动合同，建立劳动关系，受其派遣至境内用人单位工作，与境内用人单位形成的是派遣关系，并非劳动关系。

《横田平成与平湖三田金属机械有限公司劳动争议纠纷上诉案》（(2010)浙嘉民终字第184号）浙江省嘉兴市中级人民法院在判决中指出，“一审法院认定横田平成系受雇于卫生工程株式会社并由该公司派遣到三田公司任职，横田平成与卫生工程株式会社存在劳动合同，故横田平成以其与三田公司间未签订劳动合同为由，要求三田公司支付双倍工资的请求，于法无据，一审法院不予支持。”并认为，“本案上诉人系外国人，国家对外国人在中国的就业通过申领《外国人就业证》进行管理，而本地办理《外国人就业证》所需文件中聘任书和劳动合同效力等同，两者只需其一即可，并不要求同时具备，可见，国家在外国人就业管理的规定上，并不强调必须签订书面劳动合同。本案根据审理查明的事实，被上诉人已为上诉人办理了《外国人就业证》，而依据之一即为被上诉人的聘任书。故上诉人再行以未签订书面劳动合同为由主张二倍工资，是脱离二倍工资立法本意的对二倍工资的误读，本院不予支持。”

《金池英（韩国人）诉青岛雨砚建材有限公司劳动争议纠纷案》（(2012)青民一终字第1385号）山东省青岛市中级人民法院指出，“本院认为，韩国雨砚企业株式会社出具的证明材料已经明确表明，金池英于2007年10月8日起至2011年4月30日期间与该公司存在劳动合同关系，为该公司职工，金池英系由其派驻至被告处工作及发放生活补贴等事宜，结合韩国雨砚企业株式会社在韩国给金池英发放工资并缴纳各项保险等事实，足以证明金池英实际上系韩国雨砚企业株式会社派驻至被告处担任总经理，并非与被告存在劳动合同关系。金池英虽办理了外国人就业证，但该证系外国人在中国就业需要办理的行政审批证件之一，并非与企业存在劳动关系的充分证明。至于金池英主张由被告发放的工资实际上系韩国雨砚企业株式会社委托被告代发的生活补贴。金池英对韩国雨砚企业株式会社出具的证明材料虽不予认可，但无相反证据推翻证明材料的真实性。综合以上事实，本案金池英主张与被告存在劳动关系的理由不成立，其以存在劳动关系为基础所提出的其他请求亦不成立，一审判决驳回金池英的诉讼请求符合法律规定。”

但是，实践中，派遣的外国人仅凭派遣函等文件并不一定能够获得就业许可证和就业证，国内一些城市，并不承认境外派遣办理外国人就业证的模式，迫使境内接受派遣单位与派遣的外国人签订劳动合同，形成境内境外双重劳动关系。北京市在2005年通过的《北京市实施〈台湾香港澳门居民在内地就业管理规定〉办法》相关规定具有一定的参考价值：与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受其派遣到本市工作的人员，不再与接受派遣的用人单位建立劳动关系。2005年10月1日前已与接受派遣的用人单位签订劳动合同的，由境外或台、港、澳地区用人单位、接受派遣的用人单位以及台、港、澳人员共同协商，明确劳动关系或派遣关系。

实践中订立了双重劳动合同的，对于外国人与境内企业之间的劳动合同性质的认定，中国司法机关往往会综合考虑各项因素，尤其会关注签订劳动合同的本质目的和双方实践中的关系结构来判断是否属于劳动关系。例如如果仅为某些特定的用途（如办理就业证）而签订书面劳动合同的，仲裁庭和法院并不会就此认定境内企业与该外国人存在实质的劳动关系。在《上海圃园福生绿色食品有限公司与田某某劳动合同纠纷上诉案》（(2010)沪二中民三(民)终字第1465号）中，上海市第二中级人民法院在判决中指出，“原审法院认为，······本案中，田某某虽然是在圃园福生公司成立之初由韩方股东(株)圃木园控股公司派至圃园福生公司的，但其来沪后，一直在圃园福生公司担任生产部长，并与圃园福生公司签订了为期一年的劳动合同，由圃园福生公司向其支付工资，因此，不论是从田某某与圃园福生公司签订了书面劳动合同的形式要件来看，还是从田某某为圃园福生公司提供重要劳动、受圃园福生公司管理、由圃园福生公司支付工资的实质要件来看，双方之间均完全符合我国劳动法对于劳动关系的各项阐述，故认定田某某与圃园福生公司之间的劳动合同关系合法有效。圃园福生公司虽然提出劳动合同仅是为办理外国人就业证所作而非真实意思表示以及提出田某某在韩国境内仍由(株)圃木园控股公司支付大额工资报酬的抗辩意见，但圃园福生公司并未就此提供证据加以证明，故对其上述抗辩意见不予采纳。”继而认为，“田某某由韩方股东(株)圃木园控股公司派至圃园福生公司，但其来沪后，一直在圃园福生公司担任生产部长，并与圃园福生公司签订了为期一年的劳动合同，由圃园福生公司向其支付工资，双方之间完全符合我国劳动法对于劳动关系的各项阐述，故原审法院认定田某某与圃园福生公司之间存在劳动合同关系，并无不当。”

所以，从境内公司的角度，如果在双重劳动合同的情况下，希望明确境内公司与外国人或台港澳人员的关系为派遣关系而非劳动关系，则可以注意以下几点：

（1）准备好能够证明外籍员工或台港澳员工的劳动关系是在国外总部，而并非在境内公司的材料，比如：外籍员工或台港澳员工与国外总部签订的劳动合同（时间早于该等员工入境，且早于该等员工与境内公司之间签订的劳动合同）；国外总部将该等员工派遣到国内就业的相关文件，如派遣函或委派函（要求该等员工本人签字），或者电子邮件（国外部门派遣的电子邮件和该等员工同意派遣安排的回复电邮）。

（2）外籍员工或台港澳员工在国内公司入职之前，国内公司可以就劳动关系归属与该等员工签订一份确认函，确认该等员工的劳动关系归属于国外总部，该等员工在国内就业系由国外总部派遣或者委派而来，在境内公司的用工状态，并不能够改变劳动关系的归属；确认国内公司与该等员工所签订的劳动合同，目的是为了依照国家或当地的法律法规，办理外国人就业证或台港澳人员就业证，作为员工，不能依据该类合同而向国内公司主张劳动关系归属，亦不能提出基于劳动关系的任何主张；确认报酬的支付（比如派遣形式下，中国公司向外籍员工垫付生活补贴等报酬，之后境外公司再向中国公司拨付），并不代表外籍员工或台港澳员工与国内公司间存在劳动关系。

3、 境内/内地用人单位聘用外国人/台港澳人员没有就业证，签订的劳动合同有效吗？

按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号 2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议通过）第十四条，“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”这也就是说，未依法取得就业证件的不构成劳动关系，不受《劳动法》、《劳动合同法》保护。这是因为，我国对外国人/台港澳人员在中国/内地就业实行就业许可制度，符合在中国/内地就业条件的上述人员，只有经许可并取得了就业证，才受中国法律保护。未取得就业证的上述人员，不能成为劳动法意义上的适格主体，不属劳动法律法规调整的对象，其与用人单位之间的关系认定为劳务关系或雇佣关系更为恰当。

在《钟某与江门市某纺织有限公司劳动合同纠纷上诉案》（(2013)江中法劳终字第787号）中，广东省江门市中级人民法院认为，“双方确认，在某公司工作期间，钟某没有办理《就业证》，钟某与某公司没有签订劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，钟某未取得就业许可证，其与某公司之间的关系是无效劳动合同关系。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十八条“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬”的规定，钟某在某公司工作，已付出的劳动，某公司只应按前述有关钟某的工资认定标准支付劳动报酬给钟某，并不需要支付没有签订劳动合同的另一倍工资及解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。”

 

本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬律师事务所联系咨询事宜。

 

作者简介：

徐玲是观韬北京办公室国际投资部合伙人，徐律师专长于国际投融资法律业务，尤其是矿产资源和能源领域。

 

律师咨询联系方式：

徐玲：（Email：xuling@guantao.com）

 

观韬律师事务所

地址：北京市西城区金融大街28号盈泰中心2号楼17层

邮编：100033

电话：86 10 66578066

传真：86 10 66578016