来源 | 德恒律师事务所

作者 | 张旭 申思思

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国家发改委于2015年9月发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（“2044号文”），规定了境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款（包括境外贷款和跨境直贷）等事项均应事前向国家发改委申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。

2044号文至今实施已经三年有余，在实践中企业境外发债项目、境内企业及其控制的境外主体举借中长期外债项目除了遵守国家外汇管理局有关外债管理的规定之外，还需履行国家发改委2044号文下备案登记。

由于2044号文的规定比较简略，实践中，各方在执行中存在一定解读上的偏差和争论，比如(1)境内企业控制的境外企业/分支机构在境外借用中长期贷款时，是否全部要办理备案？境外贷款将后续流入中国境内是否是在实践中个案判断要求备案的标准；(2)境内外商投资企业从境外借用中长期跨境贷款是否要在发改委办理备案；(3)对于境内个人控制的境外企业在境外发债/借用贷款，是否要办理备案等。

2019年2月18日，国家发改委颁布了“关于企业申请外债备案登记证明的指引”（“指引”），对于2044号文规定的外债备案申请程序作了进一步明确。

在指引公布之前，2044号文下规定对于实施外债规模切块管理改革试点省市的企业和金融机构，应向试点省市发展改革委提出备案登记申请。中央管理企业和金融机构，以及试点省市以外的地方企业和金融机构，应直接向国家发改委提出备案登记申请。与2044号文中的规定相比较，指引明确“中央管理企业和金融机构由集团总部（总公司、总行等）向国家发展改革委提出备案登记申请，地方企业（含金融机构）直接向国家发展改革委提出备案登记申请”，同时删除了对于实施外债规模切块管理改革试点省市的企业和金融机构应向试点省市发展改革委提出备案登记申请的规定，明确了所有地方企业外债备案申请均应直接提交国家发改委。

我们理解，国家发改委取消外债规模切块试点政策，统一由国家发改委受理、审核企业外债备案的部分原因可能在于国家发改委注意到各地方发改委在接收备案申请的实践中对2044号文的解读和把握尺度不同，一些企业的外债未按照2044号文申请办理备案。

据我们了解，国家发改委还将后续公布关于2044号文备案申请更为详尽的备案常见问题答复指引，以进一步明晰2044号文项下需要备案的债务类型，申请文件要求，具体备案时点等实践中常见问题。

为澄清指引出台对2044号文备案实践的影响，我们近期到国家发改委政务大厅就指引的实施和相关实践操作问题进行了现场咨询，并了解了后续可能即将公布的关于2044号文备案常见问题答复指引的主要内容。现将咨询结果结合我们过往项目中的经验，简要总结现行发改委外债备案实践中的几点常见问题，希望对近期将进行发改委外债备案的企业有所帮助。

根据我们向国家发改委的咨询，在需备案的外债范围中，以下几种情形需要特别注意：

境内外商投资企业外债（包括债券、商业贷款和股东贷款等）均需办理备案登记。而在过往项目中，有些地方发改部门会在一些个案咨询时答复外商投资企业如仍在其投注差所允许的外债额度内借用外债，则无需办理2044号文项下的备案。原因在于，国家发改委2044号文的目的在于对全国企业发行外债规模进行整体控制与统计，而外商投资企业投注差范围内的外债额度，已经在政府批准外商投资企业投资总额和注册资本之时有所考虑和统计，故无需重复统计或考虑此部分额度。

境内自然人控制的境外企业外债，可能也需办理备案登记。尽管2044号文提到的需备案的外债发行主体仅包括了境内企业及其控制的境外企业或分支机构，但在实践中，对于境内自然人控制的境外企业发行外债，发改委可能要求办理外债备案手续。

对于一些特定的大型企业，国家发改委可对其试点开展集团及子公司整体外债规模管理。在此种管理模式下，在整体外债规模备案后，集团内子公司在已备案的外债规模内发行外债时，无需再逐笔办理外债备案。此种模式下，需关注集团向国家发改委提交整体外债规模申请时，是否已将集团内所有子公司纳入了拟发行外债主体的范围，如有一些子公司在集团提交外债规模申请中未被纳入拟发行外债主体范围，则在该子公司后续发行外债时，还需集团与发改委就该笔外债备案的办理做进一步沟通。

目前根据指引的要求，所有2044号文项下要求的外债备案，均需向国家发改委提交申请，具体提交至政务大厅（2号窗口）。此要求不同于以往实践操作中地方企业先向地方发改委提交外债备案申请，再由地方发改委转交国家发改委的做法。

此外，由于地方企业到国家发改委现场提交备案申请多有不便，外债备案申请也可通过邮寄方式，寄送至国家发改委政务大厅2号窗口。

2044号文提到的“企业发行外债，须事前向国家发改委申请办理备案手续”中的“事前”指发行债券前。对中长期贷款类外债，可先签署有关协议，但需在提款前完成备案。

外债备案申请需提交申请报告及发行方案，其中需包括以下内容：

1. 基本概况（主要包括名称、地址、注册日期、注册资本、历史沿革、股东情况、公司治理、组织结构、主要控股子公司）；

2. 业务情况（主要包括发行人所在行业现状和前景、行业地位和竞争优势，主营业务范围、经营状况及发展战略（含境外业务））；

3. 财务情况（主要包括营运能力分析、盈利能力分析、现金流量分析和偿债能力分析；最近三年境外发债情况和境外债务存量情况，最近三年及最近一期主要财务数据及合并资产负债表）。

1. 必要性（主要包括债券发行对企业拓宽融资渠道、降低融资成本、优化资本结构、推动企业业务发展、增强国际化经营能力、以及促进实体经济发展、产业结构转型提升的重要意义）；

2. 可行性（主要包括发行人资格、发债与市场需要、发债资金投向及管理符合有关国家产业政策、外资政策及国家重大战略规划和重点领域投资导向，以及风险管控、债务偿还的可行性分析）。

1. 概要（主要包括：发行人、发行规模、类型、期限、利率、发行方式、发行对象、还本付息、担保及评级计划（如有））以及董事会决议；

2. 外债资金用途（主要包括：发债资金投向概况，包括项目审批、核准或备案情况、收购合同、意向书签订情况及其他等（相关文件可通过附件形式提交）；

3. 偿债保障措施（从发行人盈利能力、财务状况、募投项目产生的收益及担保等各方面分析偿债保障措施）。

主要包括发行预期及时间表等。

此外，在形式上，申请材料要求一式三份、以企业信头纸打印，并加盖公章。

外债（包括贷款类外债）发行后，需在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息，发行信息直接报送至国家发改委外资司国外贷款处。发行信息报送后，国家发改委不会出具接受证明或批复。