前言
2019年3月15日，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”或“新法”）经十三届全国人大二次会议表决通过，将于2020年1月1日正式生效，意味着原《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下合称“外资三法”）并行的外资三法时代宣告结束，自2015年1月19日公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“《外国投资法》”）至此番《外商投资法》出台，外商投资2.0时代正式到来。
本所在《外商投资法》的制定过程中参与了二审稿的修改研讨，现结合立法过程中的研究心得，就《外商投资法》解读如下。
一、 《外商投资法》的优越性
相较于外资三法的分类式规定及《外国投资法》的详尽式规定，《外商投资法》以原则性规定为主，一来可满足当前社会发展和国际关系形势下搭建外商投资监管体系新框架的需求，二来未将细节性、操作性以及涉及较大争议的具体规定涵盖在内，保证了《外商投资法》此次以较快的速度通过审议顺利出台。
承前所述，《外商投资法》的优越性较为明显，首先，相比外资三法：
外资三法诞生于改革开放初期，彼时国内法律体系建设尚不完善，针对不同企业形态的内外资企业均采用一企一法的管理方式，1993年《公司法》出台后内资企业形成了统一的管理，但针对外资企业的管理方式却一直未变保留至今。同时，外资三法在内容上主要针对绿地投资，而对于并购等其他外商投资活动的管理则规定于其他位阶较低的各类规范性文件，外资三法时代整个外商投资的法律监管呈现出较为零散不成体系的状态，且各规定相互之间存在一定衔接和逻辑上的不通畅之处。当前，我国法律体系建设日趋完善，《公司法》、《合伙企业法》等相关法律法规亦已较为成熟，在内外资一致的大方向下，取消外商投资企业的特殊形式、对外商投资活动实施统一的体系化管理是适应社会发展的必要举措。
再者，相比《外国投资法》：
第一，《外商投资法》未作具体实操性规定，除满足了中美贸易战背景下尽快出台的目的，也符合国内立法惯例。目前，国内法律的制定一般会辅以实施细则等配套文件，若将所有规定事无巨细全部在法律里进行体现，则任何变化都只能以修订法律的形式实现，牵一发而动全身，适用程序较为复杂繁琐、所需时间周期较长，不利于实操性规定伴随现实情况的及时调整。此外，《外国投资法》中部分以穷尽列举方式进行的规定完全排除了解释和兜底的空间，看似提高了确定性，可使外国投资者对拟进行的投资活动作出明确判断，但实际上市场环境处于不断的发展变化中，立法时完全不留空间将放大成文法滞后性的缺点。
第二，《外国投资法》中未体现与国际条约的关系，而《外商投资法》则明确规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行”，由于我国《宪法》中没有规定国际条约在国内的适用问题，因此条约如何适用有赖于中国在缔结或加入条约时做出的声明或者特定国内法的规定，可见《外商投资法》的规定更为周全，在立法技术上更加先进。
第三，《外国投资法》和《外商投资法》对VIE架构展现出不同态度。15年《外国投资法》出台后引起了行业内较大争议，同时也引起了香港证监会及香港联交所的关注，境内企业搭建VIE架构赴香港上市时，都需要中国律师就VIE架构在中国法下的有效性进行特别说明并出具法律意见，而《外商投资法》未将VIE明确列举为外商投资的一种，香港方面可能降低对这一结构安排的关注度，来自于此的阻碍将减少甚至消除。目前已有市场案例依据《外商投资法（草案）》分析VIE架构安排，此次《外商投资法》正式出台后相关结论想必将更为肯定。就二者的这一差异，相信《外商投资法》暂且搁置争议的做法将受到更多肯定。由于目前很多龙头企业均已以VIE架构上市，若这一架构的有效性产生不确定性，将对这些企业的稳定发展产生较大的负面影响，影响深远甚至可能引发市场震荡，同时，一些新兴行业尤其互联网行业在现行法下必须依靠VIE架构才能走出去，这部分企业的境外资本市场融资活动可能因此产生较大阻碍，有悖于吸引境外资本的倾向性。
二、 《外商投资法》的制定
《外商投资法》自2018.12.26发布草案以来，历经一审稿、二审稿、上会稿最终形成正式稿，制定过程中广泛听取各方意见不断得以完善，从历稿的修改中或可窥探国家对于外商投资的监管方向与态度。就全国人大代表会议期间进行的修改，笔者关注到：
1.第四条中与国际条约衔接的规定由“另有规定的，从其规定”修改为“有更优惠规定的，可以按照相关规定执行”，一来显示出扩大对外开放、促进外商投资的决心，二来适当保留了裁量权，避免了国际条约对外商投资法形成不必要的压力或使我国的政策空间或规制权受到过度的限制。
2.第十四条中关于优惠待遇的规定由国家可以给予优惠修改为外国投资者、外商投资企业可以享受优惠待遇，由此可推断优惠政策落地的必然性，值得期待。
3.第十九条、第二十三条、第二十六条及第三十九条等多处，系统性的增加了对行政机关及其工作人员的限制，对于外商投资的保护与促进更加深入至具体执行层面，可有效避免法律空悬，实际操作存在隐性实质阻碍的情况，对于外国投资者无疑又是一剂定心丸。
4.第二十二条中增加“对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任”的规定，进一步强调了对知识产权的保护，可有效接轨国际趋势。
三、《外商投资法》的适用
结合上述背景，新法生效后外商投资活动的进行将在以下方面受到监管：
第一，外商投资的准入。新法出台前，对于负面清单内的限制类行业，外商投资主要依照外资三法履行相关审批程序，对于负面清单外的行业则依照《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》履行相关备案程序。鉴于外资三法将伴随新法的生效而废止，即对于负面清单内的限制类行业，当前其可适用的审批制度将全部被废止，因此针对这部分的配套政策需加紧制定，以免限制类行业的外商投资活动在准入阶段陷入无法可依的状态，同时我们理解审批制度应该会基本延续现行模式。此外，由于《外商投资法》中强调了“外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理”，因此现行备案制度会否取消值得关注。
第二，安全审查。新法生效前对于安全审查的规定仅涵盖了外资并购活动，此次新法将所有外商投资活动涵盖在内，但尚无落地政策可指导实际操作，后续此项制度将如何推进尚存在较大的不确定性。譬如，由于现行安全审查制度的规定效力层级低，而安审作为行政许可实际上由法律进行设立更为合理，因此后续会否制定单行立法，抑或修改现行并购安审规定对其内容进行扩充有待观望。再譬如，若对于负面清单内限制类行业的准入延续审批制度，则在商务主管部门本来就需实行逐案全面审批的前提下又增加安审制度，商务主管部门与安审主管部门如何进行分工或协同也有待明确。此外，现行规定中安审的范围存在一定限制，如限于列举的重点行业等，但《外国投资法》中确立的安审制度范围则广泛的多，因此后续立法的倾向性亦难下定论。
除上述制度外，外商投资活动在许可审批方面还可能涉及经营者集中审查，投资项目核准、备案，行业许可，以及日常经营中还将涉及劳动、社保、会计、税收、外汇、信息报告等事宜，与新法生效前一致，此处不作赘述。
四、《外商投资法》的展望
诚如全国人大常委会法工委经济法室主任王瑞贺所言，“外商投资法只是新的历史起点上，完善外商投资法律制度迈出的第一步，下一步制定完善配套法规的任务，还很艰巨”，除各项管理政策需进一步明确外，《外商投资法》中亦有其他方面值得关注，如，新法出台后外商投资企业的组织形式及组织机构将与境内企业适用同等法律，而对于新法施行前依照外资三法设立的企业将有五年的过渡期，改制工作的进行无疑将成为未来几年外商投资活动的一大重点，改制工作如何进行，监管向上如何引导，还需等待指引落地；又如，境内自然人可否成为外商投资企业的适格投资人这一历史遗留问题在此次《外商投资法》中仍未进行明确，亦有待政府表态，等。
结语
此次《外商投资法》的制定遵循了党的十九大报告的指导精神，是推动形成对外开放新格局的重要举措，其具体内容彰显出我国进一步扩大对外开放的明确态度，有利于完善涉外法律法规体系，促进外商投资，构建法治化、国际化、便利化营商环境。而对于《外商投资法》后续配套政策的制定，我们将持续关注，拭目以待。
作者简介：
张小满 合伙人
北京办公室
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主要业务领域：
资本市场、
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