较多选择在境外进行投资的境内投资者通常会通过设立开曼基金作为投资主体。

在离岸基金投资过程中较为关键的环节为资金收益的回流，曾经较多境内个人出于税务成本考量选择将资金收益保留在开曼基金法律实体层面，或境外SPV持股公司中不做利润分配，在后续进行其他投资时直接通过开曼基金实体或境外SPV持股公司进行再投资。

2018年6月30日中国实行第一次CRS税务信息交换（管辖区包括开曼、BVI），目前税务监管机构针对海外各类金融实体已可获得境内居民的境外金融账户信息。

结合新个税法及相关实施条例颁布实施后，若通过个人在回收开曼基金投资后直接通过境外SPV持股公司持有大额利润不做分配，其已有较高可能性在税务监管机关获得交换信息后，通过税务信息核查进行纳税调整，进而实际征税。

本文结合反避税条款，针对开曼基金架构、其收益回收路径及可能的调整架构进行综合分析，对相关人士通过离岸基金在海外投融资过程中的税务安排提供一定的思路。

开曼基金基于其设立形式的灵活性、投资约定的自由度高、节税及隐秘性高成为全球各国投资者建立离岸基金的首要选择管辖区，包括较多境内个人投资者及机构投资者在进行海外投资配置时通常会通过设立开曼基金实现。

在离岸基金投资过程中较为关键环节为资金收益的回流，曾经较多境内个人出于税务成本考量选择将资金收益保留在开曼基金法律实体层面，或境外SPV持股公司中不做利润分配，在后续进行其他投资时直接通过开曼基金实体或境外SPV持股公司进行再投资。

自2019年1月1日新个税法及实施条例正式颁布实施以及2018年6月30日中国实行第一次CRS税务信息交换，包括英属维京群岛、开曼、泽西岛在内的离岸辖区开始将由中国税务居民持有或实际控制的金融账户信息交换回境内，若通过个人直接持有境外SPV持股公司且对大额利润不做分配，其已有较高可能性在税务监管机关获得交换信息后，通过税务信息核查进行纳税调整，进而实际征税。

本文将通过反避税条款的界定、针对常用开曼基金架构的收益的反避税认定及如何进行资金回收的合理税务架构调整等角度，对相关人士通过离岸基金在海外投融资过程中的税务安排提供一定的思路。

一、反避税条款的界定

新个税法引入了3类反避税规则（转让定价调整规则、受控外国企业规则、一般反避税规则），《中华人民共和国个人所得税实施条例（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”）细化了这3类反避税规则的相关规定，对关联方、控制、税负明显较低、不具有合理商业目的等进行了详细的释义，但在正式颁布《中华人民共和国个人所得税实施条例》（简称“实施条例”）中，这部分内容整体未被纳入。

提请相关人士注意的是，虽然在实施条例未将该部分内容囊括进入正式颁布稿中，征求意见稿中对于实际避税行为的判定标准对实操中税务机关如何认定的避税行为有较大的参考意义。

1.纳税调整适用情形（已发布）：居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；（开曼、英属维京群岛等离岸地无资本利得税，企业所得税等，因此属于实际税负明显偏低）

2.纳税调整适用情形中指的控制包括（征求意见稿）：

• 居民个人、居民企业直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50%以上股份；

• 居民个人、居民企业持股比例未达到第一项规定的标准，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。

3.不具有合理商业目的（征求意见稿）：指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

4.罚则（已发布）：进行纳税调整补缴税款的，可加计利息。该处利息应当按照税款所属纳税年度最后一日中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率加5个百分点计算，自税款纳税申报期满次日起至补缴税款期限届满之日止按日加收。纳税人在补缴税款期限届满前补缴税款的，加收利息至补缴税款之日。个人如实向税务机关提供有关资料，配合税务机关补征税款的，利息可以按照前款规定的人民币贷款基准利率计算。

二、目前离岸基金常用的架构及相关反避税认定

由于离岸基金可设立的法律实体形式较为多样，在本文选择较常用Exempted Company（豁免公司）、Exempted Limited Partnership（豁免有限公司）的基金法律实体对于其收益认定及反避税进行简要分析：

1.Exempted Company（豁免公司）

1）法人主体：该形式具有独立的法人主体，以公司作为投资收益核算主体。

2）基金收益：公司转让被投资公司股权/股票或获得被投资公司的分红。

3）所有权形式：

• 针对投资管理人：一般投资管理人也为开曼基金主体的董事，其持有的股权形式为投票决策类股权，由投资管理人负责开曼基金的投资、日常管理等事项，收益一般为由开曼基金主体支付的管理费和超额收益奖励。

• 针对投资者：由于投资者持有的股权形式为分红权，无投票决策权，其一般不参与开曼基金的投资及日常管理，收益为开曼基金主体的分红款。

4）CRS税务信息交换：

• 在进行CRS税务信息交换的过程中，针对消极非金融实体（主要业务收入通过分红、利息收益、资本利得，租金等的公司；开曼基金主体一般均为消极非金融实体）的金融账户持有人均需要穿透到自然人进行认定，根据实际控制人的税务身份进行对应的信息交换。

• 持有25%权益以上的人士会被认定为具有实际控制人。若所有人士的比例均小于25%，则该实体的管理人士（如董事）会被认定为实际控制人。

• 交换信息：交换信息均交换回实际控制人的税务管辖区，具体信息包括实际控制人的身份信息；金融账户信息；金融账户明细（包括银行账户余额或平均值、支付/贷记给实际控制人的金额、股权/债权价值等）。

5）反避税的适用

• 投资人收益分红至持股公司：基于信息交换包括账户支付信息的交换，因此针对实际控制人为境内居民的情形，结合持股公司的账户余额，虽然在信息交换中不标注是否为未分配利润，但可结合判断其通过持股公司拥有大额未分配收益，属于反避税条款界定的范围。

• 投资人收益暂时保留在开曼基金：由于开曼基金主体的投资性，即使实际控制人为境内居民，且已在开曼基金主体中保有资本利得收益，结合对公司投资协议等文本的调整及投资管理业务存续的事实，有不落入前述条款界定的可能性。

2.Exempted Limited Partnership（豁免有限合伙企业）

1）法人主体：该形式具有独立的法人主体，但基于合伙企业形式的特殊性，其收益会进行穿透认定，直接归属于各合伙人。

2）基金收益：公司转让被投资公司股权/股票或获得被投资公司的分红。

3）所有权形式：

• 针对投资管理人：一般在基金设立时即登记为基金的普通合伙人，负责开曼基金的投资、日常管理等事项，收益一般为由开曼基金主体支付的管理费和超额收益奖励，但其收益形式认定为直接收益分配。

• 针对投资者：为基金设立时及后续不断加入的有限合伙人，其一般不参与开曼基金的投资及日常管理，其收益形式认定为直接收益分配。

4）CRS税务信息交换：

• 在进行CRS税务信息交换的过程中，针对消极非金融实体（主要业务收入通过分红、利息收益、资本利得，租金等的公司）的金融账户持有人均需要穿透到自然人进行认定，根据实际控制人的税务身份进行对应的信息交换。

• 实际控制人：持有25%权益以上的人士会被认定为具有实际控制人。若所有人士的比例均小于25%，则该实体的管理人士（如董事）会被认定为实际控制人。

• 交换信息：交换信息均交换回实际控制人的税务管辖区，实际控制人的身份信息；金融账户信息；金融账户明细（包括银行账户余额或平均值、支付/贷记给实际控制人的金额、股权/债权价值等）。

• 收益主体：目前FATCA项下的开曼豁免有限合伙企业一般会被收益穿透认定，即虽然收益保留在公司但直接对各合伙主体进行收益穿透认定分配，基于合伙人层面进行收益确认及税务责任确认。虽然目前CRS未进行该明细性规则的确认，FATCA作为更为成熟的税务信息交换机制具有实践的参考意义。

5）反避税的适用

• 投资人收益分配至持股公司：同豁免公司的情形。

• 投资人收益暂时保留在开曼基金：结合有限合伙企业的收益穿透认定，其相关收入可能被界定为合伙人的直接收益。即使从现金流中未实际将收益支付给各合伙人，其仍然属于基金主体对合伙人的应付款项，在完整的年度财务核算中属于投资者持股主体的分红收入（虽然未获得实际款项，但是存在债权）*，存在被界定入反避税条款的范围的可能性。

*该处需结合开曼基金主体采用的财务会计准则进行综合判断

三、可能的调整路径——通过个人信托实现资金回收

针对离岸基金收益回收，目前较好的解决方案为将相关权益在出让获得收益前通过个人信托持有，实现资金回流至个人信托。（示意图以豁免公司为例，其他组织形式无事实性差别）

1.时点：相关权益在出让获得收益前

若将开曼基金投资相关权益转让获得收益后，再将投资人的权益装入信托，此时本质上已存在前述风险，潜在的纳税义务已产生。

2.通过信托持有——实现向非税务居民转化

若相关人士作为委托人将由自己直接持有的股权装入信托，此时离岸信托作为资产的所有权主体，境外收益的分红主体完成了由中国税务居民到非中国税务居民的转变，在现行税法下，利润分配至信托项下境外控股公司暂不需要缴纳中国个人所得税。

3.信托CRS申报

信托在进行CRS申报时，会将委托人个人信息、信托资产的总值及申报年度是否向委托人支付款项的信息交换回委托人的税务管辖地，其中信托资产的总值仅依赖于受托人的评估，且交换的信息不涉及其项下的控股公司的明细信息。

4.开曼基金相关契约的补正

应当对开曼基金相关契约进行一定的审阅补正，尤其涉及是否可通过信托进行基金份额的持有。

另，在不采用信托进行收益回收时，同样建议对开曼基金的相关契约进行补正，涉及投资目的、投资标的、对初始标的投资收回后的投资安排等，可从实质上影响反避税范围的界定。

四、总结

在本文中仅对开曼基金的部分架构情形进行了较为直观的阐述，实际在开曼基金主体的设计中还包括Exempted SPC（豁免隔离组合公司）、Exempted Trust（豁免信托）等，此外在进行收益税务安排中仍需较多综合性分析及设计，例如如何设计离岸基金的投资架构本身以及针对性的协议安排、资金流转合规、CRS税务申报中的信息交换明细等。

基于目前跨国家、跨法域的税务合作日益紧密，如何在合规框架下，进行交易成本规划、交易架构安排已成为日渐重要的考量。

作者简介：

刘堃 合伙人

上海办公室

liukun@tongshang.com

主要业务领域：

家族传承、资本市场、

私募投资和税务合规