Authors (作者):
William S. Rosenstadt, Partner
Mengyi “Jason” Ye, Asia-PracticeCo-Chair
Yuning “Grace” Bai, Associate
© Ortoli Rosenstadt LLP 2019
© 版权归属美国欧洛律师事务所
来源 | GIL环球致优
建议中国公司结合自身的基本情况，在赴美上市前与有资质的专业人士，如美国律师、审计师或投行进行充分交流，以避免上市过程中的相关风险。
纳斯达克交易所6月份发布了两个新的常见问题解答（编号416和1696），纳斯达克在审批首次和持续上市时将采取额外和更严格标准。本备忘录将讨论常见问题解答以及相关的纳斯达克上市规则。
根据纳斯达克挂牌规则5101（简称“规则“）纳斯达克“对于在其交易所首次和持续上市的证券具有广泛的自由裁量权，以保持其交易市场的质量和公众信心、防止欺诈和操纵行为、促进公正和公平的贸易原则、并保护投资者和公众的利益。纳斯达克可以使用这一自由裁量权对特定证券的首次或持续上市采用额外或更加严格的标准。纳斯达克在审批的过程中，如果发现任何纳斯达克认为不宜或不当的事件、条件或情况，可以拒绝特定证券的上市、暂停其交易或将其从交易所除名，即使该证券符合纳斯达克所列举的首次或持续上市的所有要求与标准。
规则另外规定，当有以下情况时，纳斯达克可以拒绝一个公司的首次或持续上市：
-
当一个公司的关联人具有违法违规的历史时。这里的关联人通常是指公司的高管、董事、持有大量股票的股东、或顾问；
-
当公司申请破产保护时；
-
当公司的独立审计师对需要审计的财务报表发表免责声明、或当财务报表不包含所需的认证时；
-
当公司未能提交纳斯达克所要求的信息、向纳斯达克提供任何重大失实陈述、或者忽略重要信息而误导纳斯达克时。
纳斯达克表示会在以下情况下使用其自由裁量权来采取额外和更严格的标准来拒绝一个公司的首次或持续上市：
-
如果公司计划的公开发行较为小型，导致公司的内部人员占有该公司大部分的上市证券。这样的发行规模不足以支持公司的初始估值，并且没有足够的流动性来支持一个公开交易的市场。请参阅下文“符合首次上市的最低股东要求”和“纳斯达克对上市规则的修改提议”部分。
-
公司未能证明其与美国资本市场有足够的联系，包括没有在美国的股东、实际运营或董事会及管理层成员。
-
在公司初创阶段，如果公司尚未开始运营，却将其IPO的大部分收益转交给第三方以推进公司的业务。
-
公司在上市两年后未能在其业务计划方面取得任何有意义的进展且未产生任何收入。公司的管理层缺乏足够的上市公司管理经验或对纳斯达克的挂牌认知。
-
公司聘请未经上市公司会计监督委员会（PCAOB）审查的审计师、PCAOB无法审查的审计师、或没有充分资源、区域覆盖或经验的审计师。请参阅下面的“基于公司审计师的附加标准”部分。
纳斯达克可能向公司的独立审计会所要求以下信息：
-
PCAOB是否对公司的审计会所进行了检查、其检查结果、以及审计师是否未能回应PCAOB的任何要求；
-
审计会所是否能够证明其在参与审计的办事处拥有足够的人员，并对公司行业和应用美国公认会计准则（GAAP）和美国公认会计标准（GAAS）具备的专业知识；
-
审计会所对参与公司审计的人员培训的范围；以及
-
对于非美国的审计会所，无论该审计会所是全球网络的一部分还是独立审计会所的关联实体，该审计公司都应利用全球共同的技术，工具，方法，培训和质量保证监控。
当PCAOB无法检查公司的会计师事务所时，纳斯达克会行使其自由裁量权来确保公司满足上市的财务要求并且适合上市（例如：要求更高的股权权益、资产或收入）。纳斯达克可以要求以包销形式承销 ，且要求公司对高管和董事施加禁售限制，以在此类内部人员出售股票之前确定公司股票的适当定价。
此外，如果公司的会计师事务所是新成立的并且尚未经历PCAOB的检查，或者对于公司的审计会计没有充分资源、区域覆盖或经验 （包括PCAOB检查发现审计公司在其他审计项目或质量控制系统中的行为存在重大缺陷的情况）纳斯达克通常会拒绝公司上市或要求退市。
编者注：包括“四大”在内的大部分中国境内会计师事务所是未PCAOB检查的，这可能会对中国公司赴美上市审计产生较大的影响。
在纳斯达克资本市场上市，必须有至少300名股东。在审阅这些股东名单信息时，纳斯达克会汇总同一人持有的账户，包括同一个人的个人和养老金账户，以消除重复计算。纳斯达克还可能汇总看似代表独立投资决策的多个账户，例如一个投资人及其未成年子女分别的单独账户。一般而言，纳斯达克将寻求确保每个账户代表一个真正的投资人单独的投资决定，并且排除那些由于赠送股票（或支付很少对价而取得的股票）而开设的账户，尤其当这些添加的账户是为了让公司满足纳斯达克的上市要求时。
在2019年4月3日，纳斯达克提议美国证券监管委员会(简称“证交会”)修改其首次上市的标准，以提高纳斯达克的首次上市要求，并帮助确保上市证券具有充足的流动性(Release No. 34-85503; File No. SR-NASDAQ-2019-009)。纳斯达克已发布这些修改提议以征求意见。截至本备忘录发布之日，这些修改提议尚未通过。
I.纳斯达克建议在公开持股数量、公开持股市值和整股股东的计算中（“流动性计算”）排除受限性证券。为此，纳斯达克建议修改或增添新的定义 。
目前，交易所对流通股数计算包含受限性的证券，但是，这些带受限制的证券不能自由转让也不可供外部投资者购买，因此在上市时并不真正有助于证券的流动性。
为了解决这一问题，纳斯达克建议采纳三个新的定义：
-
“受限性证券”为所有因任何原因受转售限制的证券，包括（1）从发行人或发行人的关联方直接或间接收购的未注册的受限制证券（如私募或Regulation D）;（2）通过员工股票福利计划或专业服务补偿获得; （3）依靠Regulation S获得，不能在美国境内转售; （4）受制于锁定协议或类似的合约限制；或（5）根据144规则被视为“受限制证券”。
-
“无限制证券”为所有不受转售限制的证券。
-
“整股股东”为持有普通交易单位不受限制证券的股东。因此，只持有受限制证券的股东将不会被计入整股股东的人数计算。
根据这些新定义，只有不受限制的流通证券才会计入公开持股数和市值来确认一个公司是否满足纳斯达克的上次标准。纳斯达克认为，排除受限制证券将更好地反映出证券的流动性和投资者的利益，从而更好地保护投资者。
II.纳斯达克建议要求公司至少50％的股东必须各自持有市值不少于2,500美元的股票。
纳斯达克建议对股东的最低投资额度提出新要求。至少50％的整股股东必须各持有市值不少于2,500美元的股票。这一标准将不使用于认股权证的首次挂牌。
III.纳斯达克建议要求场外交易（“OTC”）的最低日均交易量。
对于从OTC升板的公司，纳斯达克建议公司的证券在上市前的30个交易日内的每日最低平均交易量为2,000股，且交易发生在这30天中一半以上（即至少16天）。
纳斯达克建议对于价值不低于400万美元的公开承销，可以免除每日平均交易量的要求。
出于公共利益原因，纳斯达克在上市、暂停交易和退市方面拥有广泛的自由裁量权。通过其最新的常见问题解答，纳斯达克试图解释其增加审查程序的计划，尤其是针对小型和/或非美国发行公司。这些额外的标准会根据具体情况适用。任何潜在发行人都应该考虑这些因素，即使发行人符合纳斯达克首次或继续上市的所有列举标准。上述所提交至证交会规则变更虽然仍处于提案阶段，但作者建议任何计划在纳斯达克上市的发行人都应该将这些规则列入考虑。
版权声明：所有瑞恩资本Ryanben Capital的原创文章，转载须联系授权，并在文首/文末注明来源、作者、微信ID，否则瑞恩资本Ryanben Capital将向其追究法律责任。部分文章推送时未能与原作者或公众号平台取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者联系我们。
更多香港IPO上市资讯可供搜索、查阅，敬请浏览：www.ryanbencapital.com
美国总统前顾问称要切断中国公司IPO，纳斯达克回应：无需向总统报告，尤其欢迎中国企业
SEC与PCAOB发布联合声明，在美上市中国公司或面临更严厉的监管
美国证监会：拟修改条例，鼓励独角兽IPO，吸引更多企业在美上市，以提振美国上市公司数目大幅减少现？
