来源 | 资本市场法律点评
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企业谋发展，离不开员工，在现代公司治理中，如何充分调动员工的积极性这一看似老生常谈的话题，却始终让老板们辗转反侧。其中，股权激励是个绕不开的话题。市场上关于股权激励的模式总能在不经意间推陈出新，然而，纵有股权激励模式的百般变化，一旦涉及境外架构的股权激励，则绕不开外汇登记这道坎。我国现行外汇管理法律法规对于涉及境外架构的股权激励到底有何要求？企业在外汇登记备案中的痛于何处？市场流行的海外信托中的外汇登记又是如何操作的？让我们一探究竟。
一、股权激励的主要模式
在介绍股权激励中外汇登记的那些事儿之前，让我们先简单了解一下境内外市场上股权激励的几种主要模式，其通常包括：
（一）直接以股权进行激励的模式
直接以股权进行激励的模式，一般包括员工直接持股，即员工通过股权激励直接持有公司的股权，这种方式最简单直接；创始人代持，即员工持有公司的股权是由创始人代为持有的，员工不作为公司的显名股东。当然，创始人代持这种模式，境内拟上市公司慎行；被激励员工通过平台合伙企业（平台公司）持股（或份额），即在未来的融资或上市主体之上，再架设一层企业，员工直接持有这一层企业的股权或份额。对于平台合伙企业持股模式，一般由创始人作为平台合伙企业的GP，被激励员工作为LP。这种模式的优点在于员工作为LP既能享受经济利益，创始人作为GP又能实现对平台合伙企业的控制，并获得激励股权这一部分的管理权和投票权。
（二）虚拟股权模式
虚拟股权模式，是指公司拿出一部分股权用于股权激励，把这一部分的股权拆成股份单位，且该等股份单位与员工签署的股权激励相关合同中的股份数量相对应，但不进行工商登记，主要是权益化的虚拟处理。
（三）股票期权模式
股票期权模式，是指激励对象被授予在未来一定期限内以预先确定的价格和条件购买本公司一定数量股票的权利。
（四）限制性股票与限制性股票单位
限制性股票，是指激励对象被授予一定数量的股票，但是其只能在一个确定的等待期或者在满足特定业绩条件之后，才能出售。此外，境外上市公司常见的股份奖励计划（Share Award Scheme）本质上与限制性股票的激励方式类似，即上市公司发行新股或委托受托人从公开市场购入现有股份，并以信托形式代相关选定人士持有，直至该等股份按计划规则归属予相关选定人士为止；限制性股票单位（Restricted Share Unit），是指公司对被激励对象在将来某个时期授予股票的一种承诺，如果激励对象满足股权激励计划规定的服务期限条件或业绩条件时，可以获得一定数量股票。
二、红筹架构股权激励的外汇登记
（一）37号文及其实践
根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，以下简称“37号文”）的相关规定，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可按规定提交材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。境内居民个人参与境外上市公司股权激励计划按相关外汇管理规定办理。
37号文的出台使得企业办理上市前的股权激励计划的外汇登记有章可循。需要注意的是，由于37号文登记的前提条件是要求登记主体拥有境内权益，因此通行做法是在搭建红筹架构之前，在境内主体层面设立员工股权激励计划，让员工持有境内权益，随后在搭建红筹架构的过程中，该等员工再做37号文登记，将其境内权益体现在境外层面。但在实践操作中，考虑到银行对员工做37号文登记的尺度，以及现实中，很多公司在已经搭建好了红筹架构之后才开始考虑做员工激励，对此，市场上的变通方案包括：由大股东代员工持股；上市前授予期权，上市后行权；设立信托计划等。
其中，值得注意的是：
1、“授予期权”是否需要办理登记呢？
大部分地区(如上海、深圳)的外管部门认为，授予期权时尚未行权，因此授予期权本身不需要办理登记；但有些地区(如苏州)外管部门认为，虽然员工尚未行权，但授予期权的行为让员工获得了相关境外权益，也需要办理登记。在此情况下，很多企业都选择上市后对员工予以激励，届时则根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号，以下简称“7号文”）的规定办理（后文将详述）。
对于被激励员工众多的红筹架构企业如何实现股权激励呢？目前红筹架构中不乏通过搭建海外信托架构对员工进行股权激励的案例。
2、海外信托
由于海外信托具备资产分隔和保全、财富传承和分配、税务合规优化、个人信息私密性等优点而备受拟上市公司或高净值人士的青睐。其中，员工股权激励海外信托一般是拟红筹上市公司为了对公司核心员工和高管团队进行股权激励而搭建的海外信托。在该海外信托架构中，相关主体一般包括设立人（拟上市公司或其实际控制人）、受托人（信托公司）、受益人（拟被激励员工）和保护人（主要作用是对信托进行监管）。此外，信托下设一层SPV（即BVI公司），SPV可以持有设立人委托的各类资产，放入信托中的资产通常是设立人的已有股权或股票期权，具体架构如下图：
通过设立员工股权激励海外信托架构，既能实现拟上市公司对核心员工进行股权激励的目的，又能最大程度保障股权的安全。
① 海外信托的外汇登记
根据37号文的规定，境内居民通过信托方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权的，在向特殊目的公司出资前应向外管局申请办理37号文登记。但结合我们的过往项目经验和市场上的相关案例，对作为信托受益人的被激励对象，大部分银行一般不会为其进行37号文登记，因而实践中，对于这些被激励对象，鲜有成功完成37号文登记的案例。
② 海外信托相关案例：
文业集团（2019年12月31日于香港交易所上市）
ESOP Holdings根据受限制股份单位计划作为股份的委托人以信托形式持有文业集团股份。根据文业集团招股书，公司的中国最终股东已办理37号文登记手续，但并未披露被激励的董事、高级管理层及雇员是否完成37号文登记。文业集团的股权架构如下：
（上图来源于文业集团招股书）
万咖壹联（2018年12月21日于香港交易所上市）
万咖壹联通过设置海外信托架构向其董事、高级管理层及部分雇员授予受限制股份单位，其中，受限制股份单位代名人（BVI公司）由汇聚信托有限公司全资持有。我们注意到，其招股书仅披露其最终股东已办理完毕37号文登记，未披露被激励的董事、高级管理层及雇员是否完成37号文登记。万咖壹联的股权架构如下：
（上图来源于万咖壹联招股书）
（二）7号文及其实践
企业在上市后，股权激励方案中的境内员工一旦涉及行权，则均需要进行外汇登记。然而，不同于37号文主要适用于上市前的股权激励计划的外汇登记，7号文主要适用于企业上市后股权激励计划的外汇登记。
根据7号文规定，参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构统一办理外汇登记有关事项，并应由一家境外受托机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。
结合国家外汇管理局上海分局有关境外上市公司股权激励业务问答，我们可以对7号文在实践中的应用以及监管部门的口径有更为直观的感受：
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序号 |
问 |
答 |
注 |
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1. |
境内个人参与境外上市公司股权激励计划，境内代理机构需到外汇局办理哪些手续？ |
境内代理机构需到所在地外汇局办理以下5项事项： （1）股权激励登记。境内代理机构应当在股权激励计划开始的三个月内到所在地外汇局办理登记手续。 （2）年度购付汇额度申请。 （3）登记变更。境内代理机构应在境外上市股权激励计划发生重大变更，或境内代理机构或境外受托机构发生变更后的三个月内，到所在地外汇局办理变更登记手续。 （4）登记注销，因股权激励计划到期，或因境外上市公司在境外证券市场退市、境内公司并购重组等重大事项，导致股权激励计划终止的，境内代理机构应在计划终止后的20个工作日内，到所在地外汇局办理登记注销手续。 （5）报送《境内个人参与境外上市公司股权激励计划情况备案表》。境内代理机构应于每季度初三个工作日内，向所在地外汇局报送该纸质报表。 |
境外上市企业创设、变更、注销均需按照规定时间到所在地外管局办理外汇登记。 |
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2. |
某境内公司的境外母公司尚未上市，该境内公司是否能为其员工申请参与境外公司的股权激励计划？ |
根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号），目前外汇局仅受理已在境外证券交易场所上市的境外企业的股权激励计划。 |
如上文所述，7号文仅适用于境外上市后的股权激励外汇登记，境外上市前的股权激励外汇登记适用37号文。 |
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3. |
针对某一个境外上市公司的股权激励计划，其境内的子公司可否分别至各自所在地外汇局办理登记？ |
根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）第二条：“参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项……”因此，针对同一境外上市公司的股权激励计划，只能由境内代理机构到其所在地外汇局集中办理登记。 |
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4. |
境外上市公司的代表处可否作为境内代理机构，申请办理股权激励计划？ |
境内代理机构应是参与该股权激励计划的一家境内公司或由境内公司依法选定的可办理资产托管业务的其他境内机构。代表处并非独立的法人，可以参与股权激励计划，但不能作为境内代理机构。 |
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5. |
境内公司具有法人资格的工会，是否可作为境内代理机构？ |
汇综发[2007]78号文中规定，境内公司具有法人资格的工会可以作为境内代理机构，虽然汇发[2012]7号文中没有明确阐述，但参与股权激励计划的境内个人所属的，具有法人资格的境内公司工会，可以参照有关规定作为股权激励计划的境内代理机构，并履行规定的相关义务。 |
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6. |
在申请办理境外上市公司股权激励计划时，需提交境外上市公司相关公告等能证明股权激励计划真实性的证明材料，该类材料有哪些形式？ |
此类证明材料原则上应当是境外上市公司所上市交易所的相关公告。除此之外，境外上市公司相关股东大会决议、董事会决议、董事会会议纪要等材料，以及境外上市公司官方网站公告材料，也可以作为辅助证明材料。 |
境外上市公司所上市交易所的相关公告是必要材料，股东大会决议、董事会决议、董事会会议纪要等材料，以及境外上市公司官方网站公告材料是辅助材料，具体材料需提前与外管部门进行沟通。 |
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7. |
股权激励计划中，某一参与企业的员工离职后是否可以继续持有境外上市公司股票？ |
境外上市公司股权激励计划的参与主体必须是参与计划的境内公司的雇员。如果该名员工离职，应及时处置其境外上市公司股票，将资金调回境内专用外汇账户后发放给该员工。 |
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8. |
境外受托管理机构变更后需要办理哪些手续？ |
境内代理机构应在境外上市公司股权激励计划相关重大变更发生后三个月内，持书面申请、原股权激励计划外汇登记证明、最新填写的《外汇登记表》及相关交易真实性证明材料，到所在地外汇局办理变更登记。相关重大变更包括但不限于原计划关键条款的修订及增加新计划，境外上市公司或境内公司并购重组等重大事件导致原计划发生变化；境内代理机构变更，境外受托管理机构变更等。 |
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9. |
境内个人在境外上市公司股权激励计划项下取得的收益调回后是否能够结汇？ |
境内个人在境外上市公司股权激励计划项下调回的收益，根据参与计划的个人自身意愿，可以保留现汇，也可以选择结汇。境内个人如选择保留现汇，则资金调回境内代理机构的境内专用外汇账户后，由境内专用外汇账户开户银行根据汇发[2012]7号文的要求，将现汇划转至境内个人的外汇储蓄账户，境内个人按照个人外汇储蓄账户的有关规定管理和使用。境内个人如选择结汇，则资金调回境内代理机构的境内专用外汇账户后，由境内专用外汇账户开户银行根据汇发[2012]7号文的要求，按境内代理机构指令将收益资金结汇后划至境内个人人民币账户，或划至境内代理机构人民币账户用于缴纳股权激励项下税款。 |
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10. |
境内个人以自有外汇参与股权激励计划，资金调回后是否可以结汇？ |
境内个人以其外汇储蓄账户中自有外汇参与股权激励计划的，资金调回后对应本金部分应划回境内个人外汇储蓄账户，不得由境内代理机构代为结汇。境内个人通过境内代理机构统一购汇参与股权激励计划的，资金调回后对应本金部分，由境内代理机构持汇发[2012]7号文规定的材料在银行统一为境内个人办理结汇，并将结汇所得资金分别划入对应的个人境内人民币账户。 |
境内个人以自有外汇参与股权激励计划，资金调回后仅收益部分可由境内代理机构结汇，本金需汇回个人外汇储蓄账户。 |
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11. |
境内个人参与股权激励计划所得收入的税款应当如何划转？ |
原则上境内代理机构境内专用外汇账户资金结汇后，应当划转至个人的账户；若需为境内个人代扣代缴个人所得税，可允许境内代理机构将代扣代缴税费对应的资金结汇划转至境内代理机构人民币账户，以便向税务部门支付。 |
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12. |
境内代理机构为境内个人汇出境外的投资本金及其在境外产生的投资收益，是否可以留存境外用于在境外的支付、再投资等用途？ |
现阶段，境内个人参与股权激励计划汇往境外的投资本金及其在境外产生的投资收益等变现后，均应汇往境内，不允许留存境外以及直接在境外使用。原则上应当在变现后的6个月内汇回境内。调回后的资金个人如需跨境使用，则按照现有相关管理规定办理即可。 |
具体办理时，建议提前与外汇管理部门进行沟通。 |
我国的外汇相关政策正在随着全球经济环境以及我国内部经济发展的需要不断更新，股权激励中的外汇登记亦不会墨守成规，我们相信，自主网上申报，外管、银行、市场监管、税务等多部门系统实现互联互通、信息共享亦将在不远的将来实现，我国的外汇管理必然向着更开放更便捷的方向发展。
【本文由：叶玉盛、蒋涛、郑炜 共同撰写】
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