来源 | 环球律师事务所
在新冠疫情爆发期间，一些国家选择采取措施避免或降低疫情对本国企业造成的不良影响。例如，澳大利亚政府出于对战略资产可能会受疫情影响而被廉价出售的担忧，在3月临时收紧了对境外投资方收购境内企业的规定[1]。
印度Department for Promotion of Industry and Internal Trade（“DPIIT”）于2020年4月17日发布了一则官方通知（“《通知》”）表示，印度政府将对2017年版本的Consolidated FDI Policy（“FDI Policy”）作出修订，以遏制因新冠疫情影响而对印度公司进行的投机性收购的外商投资行为：印度政府要求来自与印度陆地边境接壤的国家的投资（实体、自然人）均须通过政府路径（Government Route）实现对印度的投资，如果投资的实际控制人（Beneficial Owner）位于前述国家，那么该等投资同样受制于此限制性规定；此前，该等限制只适用于巴基斯坦和孟加拉国。
该《通知》进一步明确，无论是针对现存的亦或将来的外商直接投资，任何导致实际控制权落入与印度陆地边境接壤的国家的所有权转让均须政府的审批核准。中国作为与印度陆地边境接壤的国家之一，此《通知》的发布引起了许多中国投资者的关注。
英文如下：
原条款：
3.1.1 A non-resident entity can invest in India, subject to the FDI Policy except in those sectors/activities which are prohibited. However, a citizen of Bangladesh or an entity incorporated in Bangladesh can invest only under the Government route. Further, a citizen of Pakistan or an entity incorporated in Pakistan can invest, only under the Government route, in sectors/activities other than defence, space, atomic energy and sectors/activities prohibited for foreign investment.
修订后条款：
3.1.1(a) A non-resident entity can invest in India, subject to the FDI Policy except in those sectors/activities which are prohibited. However, an entity of a country, which shares land border with India or where the beneficial owner of an investment into India is situated in or is a citizen of any such country, can invest only under the Government route. Further, a citizen of Pakistan or an entity incorporated in Pakistan can invest, only under the Government route, in sectors/activities other than defence, space, atomic energy and sectors/activities prohibited for foreign investment.
3.1.1(b) In the event of the transfer of ownership of any existing or future FDI in an entity in India, directly or indirectly, resulting in the beneficial ownership falling within the restriction/purview of the para 3.1.1(a), such subsequent change in beneficial ownership will also require Government approval.
此前，印度的外商投资政策相对较为宽松，大部分行业和领域都已对外资放开，且为自动路径（Automatic Route）下的管理。中国企业业已在印度进行了大量投资，主要集中在纺织、电子、汽车、可再生能源、房地产、电子商务等领域。据DPIIT数据显示[2]，印度在2000年4月至2019年12月期间，已接收来自中国的直接投资23.4亿美元。根据印度研究机构的调查显示，中国科技投资方已向印度的初创企业投资大约40亿美元，印度的三十家独角兽企业中有十八家由中方投资，中国对印度的直接投资已达到62亿美元。
外商直接投资进入印度的方式分为两种，即自动路径（Automatic Route）和政府路径（Government Route）。自动路径是指无需经政府审批，可以直接投资相关行业；政府路径是指在投资前，须得到印度政府的许可。根据FDI Policy的规定，对某些行业，投资方可以无需政府审批直接投资，并且达到100％的持股上限，比如农业、非银行金融机构、电子商务（仅限B2B，B2C不适用）、贸易等行业；对另一些行业，若达到FDI Policy的要求，投资方可以采取自动路径投资，若不符合要求，则须事先取得政府许可，例如电信行业，若持股超过49%的上限，则需要以政府路径进入印度。除此之外，有9个行业领域是禁止外商直接投资的，例如烟草、赌博行业等。
《通知》发布并生效后，除FDI Policy业已明确规定的须事先取得政府许可（即政府路径）方能进入的行业外，任何来自“与印度陆地边境接壤的国家”的投资和导致控制权落入前述国家的所有权转让，均须依照政府路径进行。对于与印度陆地边境接壤的国家而言，也就意味着对所有允许外资进入的行业领域的投资都须事先经政府审批。
但《通知》对某些方面的规定尚不明确，可能会对投资交易产生较大影响，仍待印度政府作出进一步澄清或明确，比如：
1. 尽管该《通知》的标题声称该《通知》的目的为“约束投机性收购/兼并”（curbing opportunistic takeovers/acquisitions），但根据FDI Policy规定，外商直接投资是指居住在印度以外的非居民实体/个人在印度公司资本中的投资，并未直接区分绿地项目（Greenfield Projects）和收购项目（Brownfield Projects）。故该等限制性规定是否将适用于绿地投资项目需印度政府做出进一步澄清；
2. 《通知》作出的投资限制是否同样适用于中国的香港和澳门特别行政区；
3. 《通知》并未区分少量投资/非控股投资和控股投资/收购。对于处于科技行业领域的一些初创企业的正常融资，印度政府是否会对部分投资放松要求，可能会设定具体衡量标准，在达到标准的情形下，不要求事先取得政府许可，例如，对被投资企业的市值、持有被投资企业的最高股比等作出规定；
4. 印度政府是否会将资金来源于中国境内，但实际控制人位于中国境外的基金在印度的投资排除于《通知》的适用范围之外；
5. 不同投资类型下的“beneficial ownership”的计算以及认定方式也有待进一步确认，尤其是有多层股权结构、涉及多个司法管辖区的投资者的情形。
总体来讲，我们认为此《通知》是针对新冠疫情期间的临时性措施，意在保护印度企业不会因疫情影响而被投机性收购，并非为了限制或禁止中国的对印投资。虽然对中国投资者来说，此前适用于自动路径的投资现阶段被要求应事先经印度政府审批（导致投资所需时间延长），但并不一定意味着印度政府意图禁止、限制来自中国的所有投资。中国在吸引外资的40余年间，有30多年都是不分行业的实行外资审批制度，但就是在这30多年间，绝大多数外资都先后进入了中国。因此，我们建议中国投资者无需对此《通知》过于担心。
最后，该《通知》现阶段仍是政府公告，对FDI Policy的修订将自印度外汇管理法案（Foreign Exchange Management Act）作出通知之日起生效。对于印度政府的后续解读和明确，我们将及时与您分享。
注释：
[1] Changes to Foreign Investment Framework，详见https://firb.gov.au/about-firb/news/changes-foreign-investment-framework-0
[2] Quaterly Fact Sheet (from April, 2000 to December, 2019)，详见https://dipp.gov.in/sites/default/files/FDI_Factsheet_December-19_5March2020.pdf
刘展
合伙人
jliu@glo.com.cn
刘展律师为环球律师事务所常驻上海的合伙人。刘律师在投资并购、私募股权和风险投资、企业合规/政府监管和争议解决业务等服务范围经验丰富。刘律师曾为多家世界五百强跨国公司及国内客户提供上述法律服务，服务客户涵盖制造业、汽车、航空、保险、能源、医药、农业、零售、TMT、以及咨询等领域。同时，刘律师也服务国内公司“走出去”战略，为多家国内公司收购或投资北美、欧洲、以及亚太地区提供法律服务。
刘原伊
律师助理
tliu@glo.com.cn
刘原伊为环球律师事务所上海办公室的律师助理，其主要业务领域包括跨境投资、企业合规、外商投资等。
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