记者 | 颜世龙
来源 | 中国经营报
“今年上会关注的是内地企业在香港上市的后续发展问题。”
全国人大代表、河北建设集团股份有限公司董事长李宝忠在两会召开之际，接受《中国经营报》记者采访时说。据其介绍，今年他所带来的建议是《关于加快落实〈外商投资法〉，依法减少在港上市内地企业行业准入限制》。而这份建议戳中了更多赴港上市企业的心声。
2017年12月河北建设集团在香港联交所上市（左为名誉董事长李宝元，右为董事长李宝忠）
李宝忠说，2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)，并于2020年1月1日起施行。《外商投资法》确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定，是我国外商投资领域新的基础性法律，为推动更高水平对外开放提供了有力法治保障。
紧随其后，国务院又于2019年内相继发布《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019 年版)》(以下简称《负面清单》)和《中华人民共和国外商投资法实施条例》(以下简称《实施条例》)。然而，现行有关外商投资的规定比较多，其中部分内容与《外商投资法》和《实施条例》的精神并不一致。
赴港上市后面临行业准入限制
李宝忠表示，当前内地企业赴港上市后主要存在两大方面的问题：
一是在港上市后，会被认定为港澳台资企业，受到多方面行业准入限制。
内地企业在香港上市后，公司股权必然会部分出售给香港投资者在内的全球投资者。按照《实施条例》第四十八条的规定“香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。”因此，内地企业在香港上市后会被认定为外商投资企业/港澳台资企业，需遵守《外商投资法》的有关规定，随即将面临多方面的行业准入限制。
事实上，大部分内地企业在港上市的目的主要是规范经营管理、提升企业品牌影响、扩展融资渠道等。根据内地企业在香港上市路径选择的不同，分为H股和红筹两种方式。而对于采取H股方式香港上市的内地企业，通常上市交易的股权份额并不大，且较为分散。
李宝忠以本人所在的企业举例称，2017年12月15日河北建设集团股份有限公司(01727.HK)(以下简称“河北建设集团”）在香港主板发行H 股上市，目前股权结构为内资股73.81%，H股26.19%。与河北建设集团类似，大量H股上市公司的注册地、主要经营场所、控股权均在内地，在本质上和内地企业并没有区别，仅仅是因为其境外公开增发H股而引入外资。他们被认定为外商投资企业后，将面临多方面的行业准入限制，不利于这部分优秀企业的持续健康发展。
二是现行有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》存在内容不一致的情况，现行有关外商投资的规定有的内容超出了《负面清单》的范围。
李宝忠以其公司所在的建筑业举例，公司在对外援助项目实施企业资格认定便遇难题。
2015年10月29日实施的《对外援助项目实施企业资格认定办法（试行）》（中华人民共和国商务部令2015年第1号，以下简称《援外资格认定办法》）第五条第二项规定：“援外项目实施企业应具备以下基本资格条件：……（二）所有出资人均为中国投资者”。
《外商投资法》第二十四条规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”
2019年6月30日，国家发展和改革委员会、商务部发布最新版本《负面清单》，没有将企业承担中国政府对外援助项目列入《负面清单》进行特别管理，且《负面清单》规定，《负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。
河北建设集团自2011年7月取得援外资质。公司2017年底在香港上市后，于2019年10月变更营业执照，变更后的企业类型为股份有限公司（台港澳与境内合资，上市）。营业执照变更后，河北建设集团按规定向商务部申请更换对外援助成套项目总承包企业资格，但由于《援外资格认定办法》中要求的所有出资人均为中国投资者，导致无法办理资质变更，河北建设集团至今无法再继续参与援外投标。
希望加快落实《外商投资法》
对于存在的种种现实困境，李宝忠建议：
一是加快落实《外商投资法》，完善配套法规。
《实施条例》明确规定：2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与外商投资法和本条例不一致的，以外商投资法和本条例的规定为准。按照国务院统一部署，商务部、发展改革委、司法部正在组织各地方、各部门，抓紧对现行有关外商投资的规定进行全面清理，截止到目前，商务部已经发布了两个公告废止了共计6个规章和56个规范性文件，但是实践中，还存在与《外商投资法》和《实施条例》的基本原则和精神相违背的法规和规章。出于企业生存发展的需要，希望有关部门进一步加快落实的速度。尤其，建议关注对外援助项目实施企业资格认定的有关办法。
二是支持、鼓励在港上市内地企业发展。
由于大批优秀内地企业在香港上市后，会面临多方面的行业准入限制，不利于他们的持续健康发展。建议有关部门针对在港上市内地企业的实际情况，制定分类指导政策，根据企业控股权、注册地等标准逐步减少行业准入限制。参照《公司法》第二百一十六条对“控股股东”“实际控制人”的界定，特建议，如果在港上市内地企业的中方资本占比超过50%，且公司的控股股东及实际控制人为内地公民或者中资机构，并且公司注册地始终在中国境内，且公司的主要生产经营活动也在境内，则进一步放开行业准入限制。
此外，国家统计局、原国家工商行政管理总局颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》第十四条规定：“港、澳、台商投资股份有限公司是指根据国家有关规定，经外经贸部依法批准设立，其中港、澳、台商的股本占公司注册资本的比例达25%以上的股份有限公司。凡其中港、澳、台商的股本占公司注册资本的比例小于25%的，属于内资企业中的股份有限公司。”实践中，如果企业在香港上市且上市后H股股比超过25%，工商局会将企业认定为港、澳、台商投资股份有限公司，进而使得这些企业失去内资企业的身份。
但是，内地企业通过赴香港上市的方式进行融资与内地企业与境外机构通过合资、合作等方式设立外商投资公司的行为性质具有明显区别，前者仅属于融资行为，不会致使公司的中方控股性质或管理层发生变更，境外机构亦不会参与公司的日常经营与治理，上市前后公司的管理层、员工、实际经营情况均未发生变化。在此种情形下，建议在立法上对于不同形式引入外资的企业进行区别对待，如果企业仅是通过在香港上市融资而引入港澳台投资者，应允许此类企业保留内资企业的股份公司性质。
除上述在港上市的内地企业外，对于其他中方全资或控股的外资企业在中国进行的投资（新设/并购等），同样建议采用实质大于形式的判断标准，以穿透的方式看外资，在符合一定条件的情况下，在行业准入方面，适当地豁免将中方全资或控股的外资企业认定为外资或对该等认定方式进行适度放宽。
三是取消在港上市内地企业再投资的限制。
《实施条例》第四十七条规定：“外商投资企业在中国境内投资，适用外商投资法和本条例的有关规定。”根据本条规定，企业在香港上市被认定为外商投资企业后，企业在境内所设立的子公司也受到《外商投资法》的限制，同样需要遵守《负面清单》的相关规定，致使内地企业的下属企业长期从事的业务受到了限制。如上所述，内地企业在香港上市仅为一种融资手段，境外机构实际无法参与内地企业的经营管理，更无法参与内地企业子公司的实际经营，因此同样建议以实质大于形式的标准，取消对在港上市内地企业的子公司的行业准入限制，明确该等子公司不受《负面清单》的约束。
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